BGH, 11.09.2012 - XI ZR 363/10

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen der Klägerin und der Beklagten sei ein Anlageberatungsvertrag stillschweigend zustande gekommen. Die Beklagte habe ihre aus diesem Anlageberatungsvertrag fließende Pflicht, die Klägerin anleger- und anlagegerecht aufzuklären, nicht verletzt. Soweit die Klägerin in Bezug auf die anlagegerechte Beratung eine Vielzahl von Einzelpunkten aufgegriffen habe, über die nicht aufgeklärt worden sei, stehe dies im Widerspruch zu den Angaben der Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht. Eine Pflichtverletzung liege auch nicht in einer unterbliebenen Aufklärung über sogenannte Kickback-Zahlungen. Insoweit sei unstreitig, dass die Beklagte für die Vermittlung der Anlage eine Zahlung in Höhe von 7% des eingesetzten Eigenkapitals von 73.100 DM, mithin 5.117 DM erhalten habe, worauf sie die Klägerin nicht hingewiesen habe. Eine Haftung der Beklagten folge hieraus jedoch deshalb nicht, weil es sich bei der von ihr vereinnahmten Zahlung nicht um eine Kickback-Zahlung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gehandelt habe.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Zu Recht und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsgericht vom Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten ausgegangen.

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber eine Verletzung der Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verneint.

a) Entgegen der Ansicht der Revision folgt eine Haftung der Beklagten allerdings nicht aus einer unzulänglichen Darstellung des Totalverlustrisikos bzw. der Haftung eines Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB in dem Prospekt, den der Berater K. bei der Anlageberatung verwendet hat.

aa) Wie der Senat bereits entschieden hat, muss auf das Totalverlustrisiko bei einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 25). Besondere gefahrerhöhende Umstände, die ausnahmsweise eine Aufklärung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Der Umstand, dass der Fonds nicht unmittelbar selbst Immobilien errichtete und vermietete, sondern sich an sechs Objektgesellschaften als atypisch stiller Gesellschafter beteiligte, die ihrerseits Eigentümer jeweils eines Gebäudes am S. waren, stellt keinen gefahrerhöhenden Umstand dar. Auch insofern tritt der Totalverlust des Anlegerengagements nur dann ein, wenn die Vermietung nicht erfolgen kann und aufgenommene Kredite nicht zurückgezahlt werden können.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Prospekt auch nicht in Bezug auf die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB unrichtig. Das Berufungsgericht hat zu Recht in Bezug auf die frühere Beklagte zu 3) ausgeführt, dass der Prospekt auf Seiten 76 f. ausreichend über den Regelungsinhalt des § 172 Abs. 4 HGB informiert (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 28).

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch eine Aufklärungspflichtverletzung in Bezug auf die unstreitig von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen in Höhe von 7% des eingesetzten Eigenkapitals (= 5.117 DM) verneint, weil diese nicht aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren geflossen seien.

aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17 mwN). Danach handelt es sich, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers "über die Bank" oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18 [BGH 08.05.2012 - XI ZR 262/10] mwN).

bb) Da die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Vermittlung der Fondsbeteiligungen eine Zahlung in Höhe von 7% des eingesetzten Eigenkapitals erhalten hat, die aus den im Prospekt in Höhe von ca. 7,9 Mio. DM ausgewiesenen "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" flossen, handelt es sich um eine Rückvergütung, über die die Beklagte die Klägerin ungefragt hätte aufklären müssen.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann nicht von der Verjährung etwaiger Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte ausgegangen werden.

1. Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung auf die formularmäßige Klausel in der Beitrittserklärung, in der es heißt "Eventuelle Ansprüche gegen diese Personen verjähren innerhalb von 6 Monaten ab Kenntnis, spätestens innerhalb von 3 Jahren ab Beteiligungsbeginn".

Diese Klausel wirkt bereits allein deswegen nicht zu Gunsten der Beklagten, weil sie nicht zu "diesen Personen" gehört, zu deren Gunsten die Verjährung abgekürzt werden soll. Die Klausel bezieht sich nach dem Wortlaut des ihr vorangestellten Satzes auf Initiatoren, Vertriebsbeauftragte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Anlageberater, Treuhänder und Vermittler oder sonstige Dritte, "die an der Erstellung des Prospektes oder der Konzeption der Fondsgesellschaft mitgewirkt haben". Zumindest nach der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB (§ 5 AGBG aF) bezieht sich der letzte Halbsatz auf alle vorher genannten Personen. Die Beklagte ist zwar Anlageberaterin, sie hat jedoch weder nach dem Parteivortrag noch nach dem Inhalt des Prospektes an dessen Erstellung oder der Konzeption der Fondsgesellschaft mitgewirkt, so dass die Verjährungsregelung sie nicht betrifft. Es kann daher dahinstehen, ob die Klausel auch nach § 309 Nr. 7b BGB (§ 11 Nr. 7 AGBG aF) unwirksam ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, WM 2012, 1184 Rn. 42 und II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 30 [BGH 23.04.2012 - II ZR 75/10], jeweils mwN).

2. Die Frage, ob der Anspruch der Klägerin aufgrund der Regelverjährung (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB) verjährt ist, kann mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zu den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (siehe dazu OLG Karlsruhe, Urteile vom 9. August 2011 - 17 U 4/11, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11 und vom 6. Juli 2011 - 17 U 65/09, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 19. Juni 2012 - XI ZR 300/11; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, [...] Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 21 Rn. 60 aE) derzeit nicht beantwortet werden.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte es im weitere Verfahren auf die Frage der Kausalität ankommen, weist der Senat auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff.) hin.