BGH, 23.01.2012 - X ZB 5/11

I. Der Rechtsbeschwerdeführer (Antragsteller) erbrachte bis Ende 2008 aufgrund eines mit dem Rechtsbeschwerdegegner (Antragsgegner), dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung P. , geschlossenen Vertrags Rettungsdienstleistungen. Der Antragsgegner kündigte den Vertrag zum Ende des Jahres 2008, um die Rettungsdienstleistungen mit Inkrafttreten des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 22. Juli 2008 (GVBl. 2008, 429) ab Anfang 2009 nach Maßgabe von § 13 BayRDG zu vergeben. Diese Bestimmung hat, soweit hier von Interesse, folgenden Wortlaut:

"(1) Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung beauftragt mit der bodengebundenen Durchführung von Notfallrettung, arztbegleitetem Patiententransport und Krankentransport

1. das Bayerische Rote Kreuz,

2. den Arbeiter-Samariter-Bund,

3. den Malteser-Hilfsdienst,

4. die Johanniter-Unfallhilfe oder

5. vergleichbare Hilfsorganisationen.

...

(2) Soweit die Hilfsorganisationen zur Übernahme des Auftrags nicht bereit oder in der Lage sind, beauftragt der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Dritte mit der bodengebundenen Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen oder führt sie selbst oder durch seine Verbandsmitglieder durch. (3) Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung entscheidet über die Auswahl der Durchführenden und über den Umfang der Beauftragung nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Auswahlentscheidung ist transparent und nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung hat die anstehende Auswahlentscheidung in geeigneter Weise bekannt zu machen, damit sich interessierte Leistungserbringer bewerben können. Für die Entscheidung sind insbesondere eine effektive Leistungserbringung sowie wirtschaftliches und sparsames Verhalten maßgeblich.

...

(4) Das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung und den mit der Durchführung des Rettungsdienst Beauftragten wird durch öffentlichrechtlichen Vertrag geregelt. Dieser hat alle notwendigen Einzelheiten über den Auftrag und seine Durchführung zu enthalten, insbesondere sind bei Einsatzfahrzeugen die Art des Fahrzeugs, der Standort und, mit Ausnahme von Reservefahrzeugen, die Betriebszeiten konkret festzulegen.

..."

Im Zuge einer vom Antragsteller angestrengten verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung um die Wirksamkeit der Kündigung des Rettungsdienstvertrags schloss der Antragsgegner mit anderen Anbietern zunächst Interimsverträge zur zeitweiligen Sicherstellung des Rettungsdienstes im Verbandsgebiet. Daraufhin hat der Antragsteller bei der örtlich zuständigen Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem der Antragsgegner verpflichtet werden sollte, den für einen bestimmten Zeitraum vorgesehenen Interimsvertrag nicht ohne Durchführung eines Verhandlungsverfahrens unter Einbeziehung des Antragstellers und die Rettungsdienstleistungen über diesen Interimsvertrag hinaus nur im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung und dem 2. Abschnitt der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) zu vergeben. Die Vergabekammer hat den Antrag mit der Begründung als unzulässig verworfen, es liege eine nicht der Vergabenachprüfung nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegende Dienstleistungskonzession vor. Dagegen hat der Antragsteller sofortige Beschwerde zum Vergabesenat des Oberlandesgerichts München eingelegt. Auf dessen Vorabentscheidungsersuchen (VergabeR 2009, 781 ff.) hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass die im Streitfall nach Maßgabe von § 13 BayRDG vorgesehene Betrauung mit der Erbringung von Rettungsdienstleistungen als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 4 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG zu qualifizieren ist (EuGH, Beschluss vom 10. März 2011 C-274/09, VergabeR 2011, 430 Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler).

Mit seiner sofortigen Beschwerde begehrt der Antragsteller nunmehr die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer, die Feststellung, dass der Abschluss des Interimsauftrags zur Durchführung des Rettungsdienstes im Gebiet der Rettungsstandorte F. und H. gegen Art. 43 und 49 EGV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstoßen hat und ihn, den Antragsteller, in seinen Rechten verletzt, sowie, den Antragsgegner zu verpflichten, den an den vorgenannten Interimsauftrag folgenden Auftrag unter Beachtung der Art. 49 und 56 AEUV und der daraus resultierenden Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz zu vergeben. Der Antragsgegner und die Beigeladenen treten der sofortigen Beschwerde entgegen.

Das Oberlandesgericht hat den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben, ausgesprochen, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet ist und das Verfahren an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Regensburg verwiesen.

Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der dieser beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen unter Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht verneint wurde, und die Zulässigkeit dieses Rechtswegs festzustellen. Antragsgegnerin und Beigeladene zu 2 treten der Rechtsbeschwerde entgegen.

Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig. Ob dieses Rechtsmittel der Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB unter Spezialitätsgesichtspunkten vorgeht, wie das Oberlandesgericht meint, bedarf keiner Entscheidung, weil das Oberlandesgericht eine entscheidungserhebliche Divergenz zu der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs, die Zulässigkeitsvoraussetzung für eine solche Vorlage an den Bundesgerichtshof ist (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 9 S Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I), im Streitfall verneint und selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg getroffen hat. Die gesetzliche Regelung bietet jedenfalls keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Klärung des zulässigen Rechtswegs im Verhältnis zwischen den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte und Gerichten anderer Rechtswege durch die Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes unstatthaft sein soll.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat zu Recht ausgesprochen, dass im Streitfall die Vergabenachprüfung durch die Vergabekammer (§§ 102 ff. GWB) und den Vergabesenat (§ 116 ff. GWB) nicht eröffnet ist.

a) Nach der im Streitfall bindenden Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1994 I ZR 31/92, BGHZ 125, 382 Rolling Stones) ist davon auszugehen, dass die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz durch vertragliche Dienstleistungskonzession erfolgt.

b) Zur rechtlichen Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist das Vergabenachprüfungsverfahren nicht eröffnet.

aa) Dass Dienstleistungskonzessionen nach § 99 Abs. 1 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) geschaffenen Fassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vom Begriff des Dienstleistungsauftrags umfasst sind, hat der Senat bereits entschieden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 29 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I).

bb) Dem vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren ist allerdings nach der im Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vorgesehenen Überleitungsvorschrift (§ 131 Abs. 8 GWB) das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der vor dem 24. April 2009 geltenden Fassung zugrunde zu legen, weil das Verfahren an diesem Tage bereits anhängig war (§ 131 Abs. 8, 2. Alt. GWB). Für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts gilt jedoch das Gleiche.

(1) Dies entspricht der im Fachschrifttum vorherrschenden Meinung (vgl. etwa Dreher in: Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 99 GWB Rn. 121; Müller-Wrede/Kaelble in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht § 99 Rn. 26; Zeiss in: jurisPK-VergR, 3. Aufl., § 99 Rn. 187; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Komm. zum Vergaberecht, § 99 Rn. 192; MünchKomm.BeihVgR/Tugendreich, § 99 Rn. 226; Burgi, VergabeR 2010, 850, 854; vgl. auch OLG Brandenburg, VergabeR 2009, 468 ff.), die sich im Wesentlichen darauf beruft, dass Dienstleistungskonzessionen schon bei Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 (BGBl. I S. 2512) nicht in den Geltungsbereich der das Vergaberecht betreffenden Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fielen und dass deshalb für die nationalen Gesetzgeber kein Umsetzungsbedarf bestand. Dass die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht den Bestimmungen der Vergaberichtlinien der Europäischen Gemeinschaft unterliegen sollten, hatte sich lange Zeit vor der Entstehung dieses Gesetzes nach kontroverser Diskussion zwischen den am gemeinschaftsrechtlichen Rechtsetzungsverfahren Beteiligten durchgesetzt (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 C 324/98, NZBau 2001, 148 Rn. 34 ff. Teleaustria).

(2) Allerdings ist der deutsche Gesetzgeber bei Umsetzung der das Vergaberecht betreffenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben punktuell über das dafür Erforderliche hinausgegangen, etwa bei Regelung des Schadensersatzanspruchs in § 126 GWB (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 X ZR 31/08, BGHZ 179, 84 Rn. 24 - Rettungsdienstleistungen I) oder bei § 101 Abs. 7 GWB, indem dort der Vorrang des offenen Verfahrens festgelegt wurde, obwohl nach dem Gemeinschaftsrecht die Möglichkeit der Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren ausreichend gewesen wäre.

Zu Dienstleistungskonzessionen hat der Gesetzgeber hingegen keine ausdrückliche Regelung getroffen, durch die diese in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen wurden. Allerdings hat er § 99 Abs. 4 GWB aF als Auffangtatbestand konzipiert, der generell solche Leistungen erfassen sollte, die weder Lieferungen noch Bauleistungen darstellten (vgl. Beck'scher VOB-Komm./Marx, § 99 GWB Rn. 29). Diese Regelung ist jedoch in der Fachliteratur überzeugend dahin bewertet worden, als der Gesetzgeber es versäumt habe, im Wortlaut der Norm seinen bestehenden Willen klar zum Ausdruck zu bringen, dass Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen, dagegen die Baukonzessionen einbezogen sein sollten (vgl. Beck'scher VOB-Komm./Marx, § 99 Rn. 14 mit Fn. 35).

Diese Klarstellung hat der Bundestag nachgeholt, wie sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung für ein Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts ergibt, nach der die vorgeschlagene Gesetzesänderung deklaratorisch und nicht im Sinne der Schaffung einer neuen Rechtslage sein sollte (BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Dass der Bundesrat als weiteres Gesetzgebungsorgan nicht nur dieser Klarstellung zugestimmt hat, sondern schon zur Zeit der abschließenden Beratung des Vergaberechtsänderungsgesetzes davon ausgegangen ist, dass Dienstleistungskonzessionen nicht in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fielen, belegen die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2 angeführten Entschließungen dieses Gesetzgebungsorgans vom 29. Mai 1998 (BR-Drucks. 296/98) und vom 30. April 1999 (BR-Drucks. 233/99 [Beschluss]) zur Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften "Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union" (Kom [98] Dok. 148 endg; Ratsdok. 6927/98). Dort wird die Schaffung eines rechtlichen Rahmens für Konzessionen und andere Formen der Partnerschaft zwischen öffentlichem und privatem Sektor als weder erforderlich noch sinnvoll bezeichnet und die Regelung der Vergabe aller Arten von Dienstleistungen, die bisher nicht der EG-Dienstleistungsrichtlinie unterfallen, mit der Begründung abgelehnt, diese Konzessionen stünden in keinem engen sachlichen Zusammenhang zur öffentlichen Auftragsvergabe.

(3) Die gesetzgeberische Entscheidung, Dienstleistungskonzessionen vom Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszunehmen, kann nicht, worauf die Rechtsbeschwerde hinaus möchte, mit der Begründung revidiert werden, nur die vergaberechtliche Vorabinformationspflicht aus § 13 VgV aF bzw. §§ 101a, 101b GWB garantiere einen hinreichend effektiven Rechtsschutz. Die durch diese Regelungen begründeten und sanktionierten Informationspflichten wurzeln in den entsprechenden Anforderungen des Sekundärrechts der Gemeinschaft (vgl. EuGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 C-81/98, NZBau 2000, 33 [BFH 11.08.1999 - XI R 47/98] Alcatel Austria), die, wie ausgeführt, nicht für Dienstleistungskonzessionen gelten. Dass der nationale Gesetzgeber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für den diesem Sekundärrecht nicht unterliegenden Bereich nicht vorgesehen hat, ist grundsätzlich hinzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 Rn. 71 ff. [BVerfG 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03]). Ein wirksamer Rechtsschutz, den schon das Grundgesetz gebietet, wird hierdurch im Übrigen nicht ausgeschlossen.

2. Das Oberlandesgericht hat im Streitfall zutreffend den Verwaltungsrechtsweg als eröffnet angesehen.

a) Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten.

Entsprechend allgemeinen Grundsätzen hängt die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs hier wie dort davon ab, ob das jeweils streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für diese Zuordnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat beitritt, nicht das Ziel (so für Dienstleistungskonzessionen entgegen dem Bundesverwaltungsgericht weiterhin OVG Münster, VergabeR 2011, 892 f.[OVG Nordrhein-Westfalen 07.02.2011 - 15 E 1485/10] im Anschluss an OVG Münster, NZBau 2006, 533), sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 6 B 10/07, BVerwGE 129, 9 Rn. 8). Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht. Das steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Wahl der Rechtsform des öffentlichrechtlichen Vertrages die Anwendung von § 99 GWB nicht ausschließt (vgl. BGHZ 179, 84 Rn. 17 Rettungsdienstleistungen I). Diese Rechtsprechung knüpft daran an, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in Art 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Gebrauch gemacht hat und bezieht sich folglich nur auf Rechtsverhältnisse, die in den Geltungsbereich dieses Teils fallen. Sie ist auf Rechtsverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergabenachprüfungsverfahrens jedenfalls nicht ohne weiteres übertragbar.

c) Wird eine Dienstleistungskonzession in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung mithin die ordentlichen Gerichte zuständig.

Wird die Konzession in den Formen des öffentlichen Rechts vergeben, ist hingegen der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht gegeben. Danach ist im Streitfall der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung und den mit der Durchführung des Rettungsdienstes Beauftragten aufgrund gesetzlicher Regelung (Art. 13 Abs. 4 BayRDG) durch öffentlichrechtlichen Vertrag zu gestalten ist.

3. Die vom Oberlandesgericht ausgesprochene Verweisung des als sofortige Beschwerde bei ihm anhängigen Nachprüfungsverfahrens an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht eines anderen Rechtswegs steht in Einklang mit der Rechtsordnung.

Mit der Novellierung der §§ 17 und 17a GVG durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I, S. 2809) sollte vermieden werden, dass das Beschreiten eines unzulässigen Rechtswegs wie bis dahin mit einem unter Umständen erst im Instanzenzug ergehenden klageabweisenden Prozessurteil sanktioniert wird. Stattdessen sollte die Grundlage dafür geschaffen werden, dass die Sache im Verfahren nach § 17a Abs. 2 bis 4 GVG so schnell wie möglich in den zulässigen Rechtsweg verwiesen werden kann. Mit diesem auf dem Gedanken der Verfahrensökonomie und des effektiven Rechtsschutzes beruhenden Prinzip wäre unvereinbar, dem Vergabesenat die Möglichkeit einer entsprechenden Verweisung abzusprechen. Die Regelung in § 17a Abs. 5 GVG steht nicht entgegen, weil sie ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eines Gerichts im Sinne von Art. 92 GG voraussetzt und auch nur dann einschlägig ist, wenn das Erstgericht über die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch Beschluss entschieden hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 III ZR 9/92, BGHZ 121, 367).

Die Kostenentscheidung beruht, soweit es das Rechtsbeschwerdeverfahren betrifft, auf § 78 GWB.

Über die vor dem Oberlandesgericht entstandenen Kosten ist nicht zu entscheiden, weil sie als Teil der Kosten behandelt werden, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde (§ 17b Abs. 2 Satz 1 GVG). Damit sind aber nicht die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten einbezogen, weil diese nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind. Dem Antragsteller fallen diese Mehrkosten nach dem Gedanken in § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG zur Last, weshalb der Senat den Beschluss der Vergabekammer abweichend vom Oberlandesgericht nur im Hauptsachenausspruch aufgehoben hat.