BGH, 03.02.2011 - V ZB 12/10

Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am 8. November 2009 ohne gültige Einreisepapiere aus den Niederlanden in die Bundesrepublik ein. Im Bahnhof Bad Bentheim wurde er von Beamten der Beteiligten zu 2 festgenommen. Der Betroffene hatte bereits 2006 zunächst in Griechenland einen Asylantrag gestellt, später auch in Ungarn sowie in Österreich. Die Beteiligte zu 2 verfügte seine Zurückschiebung nach Griechenland. Auf ihren Antrag hat das Amtsgericht am 9. November 2009 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung für die Dauer von längstens 90 Tagen gegen den Betroffenen verhängt und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Als Geburtsjahr des Betroffenen weist der Beschluss das Jahr 1992 aus.

Am 14. Dezember 2009 hat der Betroffene bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge einen Asylantrag gestellt und am 21. Dezember 2009 einstweiligen Rechtsschutz gegen die Zurückschiebung nach Griechenland bei dem Verwaltungsgericht beantragt.

Mit Beschluss vom 28. Dezember 2009 hat das Landgericht die gegen die Haftanordnung gerichtete Beschwerde zurückgewiesen. Die Zurückschiebung des Betroffenen ist von dem Verwaltungsgericht am 7. Januar 2010 einstweilen ausgesetzt worden.

Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der Betroffene die Feststellung, dass die Haftanordnung und der Beschluss des Beschwerdegerichts ihn in seinen Rechten verletzt haben und dass seine Inhaftierung, deren Rechtswidrigkeit für die Zeit vom 28. Dezember 2009 bis zu seiner Freilassung am 7. Januar 2010 bereits festgestellt worden ist, auch schon vorher rechtswidrig war.

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts lagen die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungshaft im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung vor. Der Betroffene sei unerlaubt eingereist, und es bestehe der begründete Verdacht, dass er sich der Zurückschiebung entziehen werde. Die bereits eingeleitete Zurückschiebung werde voraussichtlich innerhalb der Frist § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG durchgeführt werden können. Dass sie von dem Verwaltungsgericht ausgesetzt werde, sei nicht sicher, zumal durch die in Athen bei der deutschen Botschaft für Asylbewerber eingerichtete Kontaktstelle nunmehr ein effektiver Rechtsschutz im Rahmen des Asylverfahrens in Griechenland bestehe. Aufgrund der im Dezember 2010 eingeholten gutachterlichen Stellungnahme eines Facharztes für diagnostische Radiologie könne von der Volljährigkeit des Betroffenen ausgegangen werden.

Die Rechtsbeschwerde ist, was das Beschwerdegericht verkennt, bereits von Gesetzes wegen statthaft (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG). Daran ändert die Erledigung der Hauptsache infolge der Entlassung des Betroffenen aus der Haft nichts (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726 Rn. 9). Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

1.

Die Entscheidung des Beschwerdegerichts verletzt den Betroffenen in seinen Rechten.

Das Beschwerdegericht hat nicht berücksichtigt, dass es dem Haftrichter bei der nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG erforderlichen Prognose, ob eine Abschiebung in den kommenden drei Monaten durchführbar erscheint, in Bezug auf mögliche Abschiebungshindernisse verwehrt ist, nur auf die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zu verweisen. Zwar ist die Entscheidung, ob die Abschiebung des Betroffenen zu Recht betrieben wird, den Verwaltungsgerichten vorbehalten. Die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen den Verwaltungsund den Zivilgerichten darf sich aber nicht zu Lasten des Betroffenen auswirken und einen effektiven Rechtsschutz verhindern. Ist über die Fortdauer der Abschiebungshaft eines Ausländers zu entscheiden, der - wie hier der Betroffene vor Erlass der Beschwerdeentscheidung - zur Verhinderung der Abschiebung einstweiligen Rechtsschutz bei den Verwaltungsgerichten beantragt hat, setzt eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Anwendung des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG voraus, dass der Haftrichter den Stand und voraussichtlichen Fortgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufklärt und bei seiner Entscheidung berücksichtigt (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660 [BVerfG 27.02.2009 - 2 BvR 538/07]; Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726 Rn. 24).

Wäre das Beschwerdegericht dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte es sich ihm aufgedrängt, dass das Verwaltungsgericht dem Eilantrag des Betroffenen stattgeben und dessen Zurückschiebung nach Griechenland aussetzen würde. Denn solchen Anträgen wurde bei Überstellungen nach Griechenland gemäß Art. 19 Dublin II-Verordnung angesichts der Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 8. September 2009 (NVwZ 2009, 1281) und vom 23. September 2009 (2 BvQ 68/09 - [...]) schon im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung regelmäßig stattgegeben (vgl. näher Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, aaO, Rn. 26 f.; Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 213/09, NVwZ 2010, 1510 Rn. 15). Dies hätte zur Aufhebung der Haftanordnung führen müssen (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juli 2010 - V ZB 10/10, [...] Rn. 13; Beschluss vom 14. Oktober 2010 - V ZB 78/10, AuAS 2011, 8 Rn. 15; Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, [...] Rn. 16).

Hieran vermag der Hinweis des Beschwerdegerichts auf die im Jahr 2009 in Athen eingerichteten Kontaktstellen nichts zu ändern. Ob deshalb mit einer Änderung der verwaltungsgerichtlichen Praxis zu rechnen war, aufgrund derer eine Zurückweisung des Antrags des Betroffenen ernsthaft in Betracht gekommen wäre, hätte das Beschwerdegericht durch Rückfrage bei dem zuständigen Verwaltungsgericht klären müssen. Dass es dies unterlassen hat, verletzt § 26 FamFG. Tatsächlich ist es auch nicht zu einer Änderung der Verwaltungspraxis gekommen (vgl. VG Hannover, Beschluss vom 7. Januar 2010 - 7 B 6258/09, [...] Rn. 25; NdsRPfl. 2010, 39; VG Leipzig, Beschluss vom 10. Februar 2010 - A 1 L 18/10, [...] Rn. 7; VG Minden, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 12 L 76/10.A, [...] Rn. 17 ff.; VG Oldenburg, NVwZ 2010, 200, 201 ff.; anders VG München, Beschluss vom 14. Dezember 2009 - M 23 E 09.60092, [...] Rn. 11 ff.).

2.

Auch die Entscheidung des Amtsgerichts verletzt den Betroffenen in seinen Rechten.

a)

Der Beschluss enthält keine Feststellungen zu dem Alter des Betroffenen, obwohl sich nach der aus dem Haftantrag übernommenen Angabe des Geburtsjahrs 1992 die Möglichkeit aufdrängte, dass dieser noch minderjährig war. Es kann auch nicht angenommen werden, dass das Amtsgericht die Minderjährigkeit des Betroffenen unterstellt hat. Denn die in diesem Fall erforderliche besondere Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Haftanordnung (vgl. Senat, Beschluss vom 29. September 2010 - V ZB 233/10, [...] Rn. 9) ist unterblieben.

b)

Der Fehler bei der Haftanordnung ist durch die im Beschwerdeverfahren getroffenen Feststellungen zu dem Alter des Betroffenen nicht geheilt worden. Hierzu war nämlich die persönliche Anhörung des Betroffenen unverzichtbar. Das Beschwerdegericht darf von der Ermächtigung in § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG keinen Gebrauch machen, wenn die Ermittlungen des Gerichts erster Instanz keine geeignete Grundlage für das weitere Verfahren bilden. Die Anhörung des Betroffenen - hier zu dessen Alter - muss in diesem Fall in der Beschwerdeinstanz durchgeführt werden, und zwar auch dann, wenn das Beschwerdegericht davon keine zusätzlichen Erkenntnisse erwartet (vgl. Senat, Beschluss vom 16. September 2010 - V ZB 120/10, FGPrax 2010, 290 Rn. 15). Das ist hier nicht geschehen.

Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Dies führt zu dem Ausspruch, dass die angefochtenen Beschlüsse den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. Die von der Rechtsbeschwerde darüber hinaus beantragte Feststellung, dass die Inhaftierung rechtswidrig war, ist im Gesetz nicht vorgesehen (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 13/10, [...] Rn. 27).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht die Anordnung der Auslagenerstattung billigem Ermessen (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212 Rn.19).