BGH, 08.11.2010 - XI ZR 6/10

Tenor:

Die Gehörsrüge des Klägers gegen den Beschluss des Senats vom 21. September 2010 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das als übergangen gerügte Vorbringen ist vom Senat berücksichtigt worden. Wie der Schriftsatz des Klägers vom 16. November 2009 zeigt, hat das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung am 3. November 2009 auf die mögliche Unwirksamkeit der Abtretung hingewiesen. Eine - einen Gehörsverstoß begründende - Überraschungsentscheidung liegt damit nicht vor. Die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe darauf hinwirken müssen, seinen Antrag - zumindest hilfsweise - dahin umzustellen, dass eine Verurteilung Zug-um-Zug gegen Mitteilung der Zahlung an die Depotbank zu erfolgen habe, ist ebenfalls unbegründet. Eines Hinweises nach § 139 Abs. 1 ZPO bedurfte es nicht, weil die Klage - auf dem Boden der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zur Unwirksamkeit der Abtretung - auch mit dem Hilfsantrag keinen Erfolg gehabt hätte.