BGH, 17.06.2010 - IX ZR 134/09

Die Revision ist bezüglich der ersten beiden Zahlungen begründet.

Das Berufungsgericht hat gemeint: Hinsichtlich der Zahlungen der Arbeitnehmeranteile für die Monate Oktober und November 2007 in Höhe von insgesamt 838,58 EUR scheitere die Insolvenzanfechtung an der fehlenden objektiven Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO). Insoweit greife schon die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Neuregelung des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV ein, wonach die Zahlung des vom Beschäftigen zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags als aus seinem Vermögen erbracht gelte. Hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile in der Zahlung vom 4. Januar 2008 gelte dasselbe. Bezüglich des Arbeitgeberanteils der letzten Zahlung scheide eine Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO aus, weil der Zahlung keine Mahnung vorausgegangen sei und die Schuldnerin ohne Vollstreckungsdruck eine fällige Forderung ausgeglichen, mithin kongruent gehandelt habe. Die Zahlung vom 4. Januar 2008 sei auch nicht als kongruente Deckung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO anfechtbar. Die Schuldnerin habe in den Vormonaten zwar häufig verspätet und erst nach Mahnung unter Vollstreckungsankündigung geleistet. Daraus sei aus Sicht der Beklagten jedoch nicht zwingend auf deren Zahlungsunfähigkeit zu schließen gewesen, weil es zu keinem dauerhaften Rückstand gekommen sei. Andere Umstände, die auf eine Kenntnis der Beklagten hätten schließen lassen, habe der Kläger nicht vorgetragen.

Dies hält rechtlicher Prüfung nur teilweise stand.

1.

Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidung des Senats vom 5. November 2009 (IX ZR 233/08, ZIP 2009, 2301 f Rn. 8 ff, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ) kann die Zahlung der Arbeitnehmeranteile zu den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen als Rechtshandlung des Arbeitgebers im Insolvenzverfahren über dessen Vermögen als mittelbare Zuwendung an die Einzugsstelle angefochten werden (siehe hierzu auch BGH, Beschl. v. 17. Februar 2010 - IX ZR 66/09, Rn. 1, zitiert nach [...]). Danach kann die objektive Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) auch hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile nicht verneint werden. Die Schuldnerin hat die Zahlungen vom 22. November 2007 und 2. Januar 2008 auf den durch die vorausgegangenen Schreiben der Beklagten erzeugten Druck hin erbracht, dass die Zwangsvollstreckung unmittelbar bevorstehe (vgl. BGH, Urt. v. 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02, ZIP 2003, 1304, 1305; v. 20. November 2008 - IX ZR 130/07, ZIP 2009, 83, 84 Rn. 13). Beide Zahlungen sind deshalb als inkongruente Deckungen gemäß § 131 Abs. 1 InsO anfechtbar. Die erste Zahlung fällt in den von § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO geschützten Zeitraum; die Anfechtung greift durch, weil die Schuldnerin zum maßgeblichen Zeitpunkt (§ 140 Abs. 1 InsO) zahlungsunfähig war. Die zweite Zahlung aus dem letzten Monat vor Insolvenzantragstellung ist auch nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, ohne dass es weiterer Voraussetzungen bedarf.

2.

Die Zahlung vom 4. Januar 2008, durch welche die Schuldnerin den Sozialversicherungsbeitrag für den Monat Dezember 2007 ausgeglichen hat, kann als kongruente Deckung nur unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO angefochten werden. Zu ihnen gehört die Kenntnis zumindest von den Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schließen lassen. Diese Kenntnis hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

a)

Entgegen der Auffassung der Revision kann der zur Inkongruenz führende Vollstreckungsdruck nicht durch Rückstandsanzeigen bezüglich der vorausgegangenen Monatsbeiträge erzeugt werden. Inkongruenz wird durch den zumindest unmittelbar bevorstehenden hoheitlichen Zwang begründet (BGHZ 136, 309, 311; 157, 242, 248). Der Schuldner leistet unter dem Druck einer unmittelbar drohenden Zwangsvollstreckung nur dann, wenn der Gläubiger zum Ausdruck gebracht hat, dass er alsbald die Mittel der Zwangsvollstreckung einsetzen werde, sofern der Schuldner die Forderung nicht erfülle. Dies beurteilt sich aus der objektivierten Sicht des Schuldners (BGH, Urt. v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 157/05, ZIP 2007, 136 Rn. 8). Die Schuldnerin hätte deshalb zur Zeit ihrer Leistung damit rechnen müssen, dass ohne sie die Beklagte nach dem kurz bevorstehenden Ablauf einer letzten Zahlungsfrist mit der ohne weiteres zulässigen Zwangsvollstreckung sofort beginne (vgl. BGHZ 157, 242, 248; BGH, Urt. v. 7. Dezember 2006, aaO S. 137 Rn. 9). Dies war hier nicht der Fall. Die Beklagte hatte der Schuldnerin Anfang Januar 2008 noch nicht angekündigt, dass sie unmittelbar zur Zwangsvollstreckung schreiten werde, wenn der Beitrag für den Monat Dezember 2007 nicht unverzüglich ausgeglichen werde. Die Forderung war frühestens am 21. Dezember 2007 (Freitag vor den Weihnachtsfeiertagen) fällig geworden. Bereits am dritten Bankarbeitstag im Neuen Jahr hatte die Schuldnerin für den Ausgleich gesorgt. Zu diesem Zeitpunkt war aus objektiver Sicht allenfalls mit einer Rückstandsanzeige, aber noch nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen zu rechnen.

b)

Die Feststellung der subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung - hier der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit (§ 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO) - obliegt zuvörderst dem Tatrichter (vgl. BGHZ 180, 63, 68 Rn. 15). Allerdings deutet gerade die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, die typischerweise nur dann nicht bei Fälligkeit ausgeglichen werden, wenn die erforderlichen Geldmittel hierfür nicht vorhanden sind, gemäß § 130 Abs. 2 InsO auf die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens hin (BGHZ 149, 178, 187; 180, 63, 68 Rn. 16; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222, 2224 Rn. 24). Das hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Es hat indes gemeint, der Umstand, dass die Rückstände auf die Rückstandsanzeigen hin immer wieder kurzfristig ausgeglichen worden seien und daher in keinem Fall Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung tatsächlich eingeleitet werden mussten, lasse die schleppende Zahlungsweise der Schuldnerin trotz der teilweisen Strafbewehrung der Forderungen noch nicht als derart gewichtig erscheinen, dass daraus zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden müsse. Die Verspätungen könnten ebenso gut als "Schlendrian" oder als Zeichen eines vorübergehenden Liquiditätsengpasses verstanden werden. Diese Würdigung, welche Ausmaß und Entwicklung des Rückstandes im Verhältnis zum späteren Anfechtungsgegner mit in den Blick nimmt, kann sich auf die Rechtsprechung des Senats stützen (vgl. BGHZ 149, 178, 187). Das Revisionsgericht hat sie als Tatfrage hinzunehmen.