BGH, 27.10.2009 - 5 StR 242/09

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zugleich hat es den Verfall eines Betrages von 2.350 EUR angeordnet. Die Revision des Angeklagten, die mit der Revisionsbegründung allein auf die Verfallsanordnung beschränkt wurde, hat im Wesentlichen Erfolg.

Das Landgericht hat in Fall 26 der Urteilsgründe festgestellt, dass der Angeklagte 200 g Crack im Auftrag des Mitangeklagten O. übergab und hierfür 2.200 EUR vereinnahmte, wovon er 50 EUR für sich behielt und den Rest an O. weiterleitete. Das Landgericht hat den Gesamtbetrag für verfallen erklärt, weil die Weitergabe des Geldes nur nach § 73c StGB berücksichtigt werden dürfe und es von seinem Ermessen dahingehend Gebrauch mache, nicht von der Anordnung des Verfalls abzusehen.

Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden Bedenken. Der kurzfristige Besitz des Gehilfen, der das Entgelt aus dem Rauschgiftgeschäft unverzüglich an den Verkäufer weiterleiten soll, reicht grundsätzlich nicht aus, um das Geld als an ihn zugeflossen anzusehen (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 366). Er erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB den Besitz nur "gelegentlich" seiner Tat (Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 Rdn. 13) und übt ihn von Anfang an nur für den Verkäufer aus, an den er den Erlös absprachegemäß übergeben will (vgl. Winkler NStZ 2003, 247, 250). Die fehlende Tatherrschaft über die Geschäftsabwicklung unterscheidet ihn von einem Zwischenhändler, der mit dem Verkaufserlös seinerseits seinen Lieferanten bezahlt (vgl. BGHSt 51, 65, 68 Tz. 14 f.). Die Verfallsanordnung des Landgerichts war deshalb dahingehend zu korrigieren, dass nur das, was der Angeklagte als Lohn für seine Gehilfentätigkeit erhalten hat (viermal 50 EUR), dem Verfall unterliegt.

Da der Angeklagte mit der Revisionsbegründung rechtzeitig seinen Angriff auf die Höhe der Verfallsanordnung beschränkt hat (Gieg in KK, StPO 6. Aufl. § 473 Rdn. 6), trägt nach § 473 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 StPO die Staatskasse die Kosten seines Rechtsmittels, das im Wesentlichen Erfolg hat.