Bundesgerichtshof
Beschl. v. 06.10.1998, Az.: 1 StR 485/98

Die Verurteilung der Angeklagten als Mittäterin des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 4 bis 7, 9 und 10 und des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen II. 12, 13, 16 der Urteilsgründe kann keinen Bestand haben.

Der Generalbundesanwalt führt dazu zutreffend aus:

"1.
Mittäterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt voraus, daß der Beteiligte nicht lediglich fremdes Tun fördern will, sondern mit Täterwillen einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet. Sein Tatbeitrag muß ein Teil der Tätigkeit aller und dementsprechend das Handeln der anderen eine Ergänzung seines Tatbeitrags darstellen. Dies erfordert die Beteiligung des Mittäters an der Tatherrschaft oder wenigstens dessen Willen zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen. Wesentliche Anhaltspunkte für eine Mittäterschaft sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft.

Auf der Grundlage der Feststellungen und gemessen an diesen Grundsätzen kann die Verurteilung der Angeklagten wegen mittäterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen II. 4-7, 9, 10 keinen Bestand haben.

Die Feststellungen belegen nicht, daß die Tatbeteiligung der Angeklagten in diesen Fällen nun über den von ihr in Fall II. 3 geleisteten Tatbeitrag, den die Kammer als Beihilfe gewertet hat, hinausgegangen ist. Eine Mitwirkung der Angeklagten am Bestellen der Betäubungsmittel beim Lieferanten, an den Verkaufsverhandlungen, am Vertrieb oder eine feste oder erfolgsabhängige Beteiligung an den Verkaufserlösen ist nicht festgestellt (UA S. 48). Der Angeklagten oblag erneut lediglich das Verbringen der Betäubungsmittel über die Grenze und der anschließende Transport in ihre Wohnung. Für diese Kurierleistung hat sie allenfalls einen Betrag von 1.000,00 DM erhalten. Als gleichberechtigte Partnerin am Handeltreiben hat sie sich zunächst nicht betätigt, sondern erst nach dem Verschwinden des Mitangeklagten B. (UA S. 16) dessen Part übernommen. Allein der Umstand, daß die Wohnung der Angeklagten wiederholt als Drogenumschlagplatz benutzt worden ist, vermag Mittäterschaft nicht zu begründen. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich, daß sich der Angeklagte G. auch aus persönlichen Gründen oft in dieser Wohnung aufgehalten hat (UA S. 6), nicht aber, daß die Angeklagte die dort abgewickelten Absatzgeschäfte mitgestalten konnte und mitgestaltet hat.

2.
Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende, deliktische Zusammenarbeit dar. Dazu genügt nicht bereits ein Handeln im Rahmen eines eingespielten Bezugssystems. Erforderlich ist vielmehr, daß die Mittäter ein gemeinsames übergeordnetes (Banden)-Interesse verfolgen (vgl. u.a. BGH, Beschluß vom 19. August 1997 - 1 StR 227/97 m.w.N.). Ob die Voraussetzungen einer bandenmäßigen Tatbegehung i.S.d. § 30 Abs. 1 BtMG erfüllt sind, kann danach nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beantwortet werden. Gewichtige Indikatoren können das Vorliegen einer gemeinsamen Kasse (vgl. u.a. BGH, Beschluß vom 10. Juli 1997 - 4 StR 258/97), die gemeinsame Anmietung eines Transportfahrzeuges, das Eingebundensein in eine bandenmäßige Organisation, eine genaue gemeinsame Buchführung, eine 'geschäftsmäßige Auftragsverwaltung', die arbeitsteilige und gleichberechtigte Abwicklung von Akquisition, Vermittlungstätigkeit und Forderungseinziehung, gegenseitige Kontrolle und Schutz oder die Beteiligung an den gemeinsam erwirtschafteten Gewinnen und Verlusten (vgl. zu diesen Kriterien BGHSt 38, 26, 31 sowie BGH NStZ 1996, 443 [BGH 17.10.1995 - 1 StR 462/95]) sein. Dies ist nicht festgestellt.

Die Angeklagte war zwar Täterin bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln. Auch stellt die Einfuhr eine wesentliche Voraussetzung für den Weiterverkauf dar. Die Angeklagte wurde aber nicht in einem übergeordneten Bandeninteresse tätig.

Die vom Landgericht zur Begründung bandenmäßigen Handeltreibens hervorgehobenen Umstände - gut funktionierendes Bezugs- und Absatzsystem, Gewinnerzielung und Drogenhandel, regelmäßiges und eingespieltes Zusammenwirken, arbeitsteiliges Abwickeln der Beschaffungsfahrten (UA S. 52) - sind kennzeichnend für jede nicht nur kurzfristig konzipierte Verkäufer-Käufer-Beziehung im Zusammenhang mit dem unerlaubten Vertrieb von Betäubungsmitteln. Sie liegen im Bereich einfachen mittäterschaftlichen Zusammenwirkens und können nicht die verschärfte Strafdrohung des § 30 a BtMG rechtfertigen. Vielmehr hat jeder bei der Abwicklung der Geschäfte seine eigenen Interessen und nicht etwa gemeinsame übergeordnete Ziele verfolgt. Dem Angeklagten G. ging es darum, seinen eigenen Drogenkonsum zu finanzieren (UA S. 52). Die Angeklagte dagegen, die selbst keine Betäubungsmittel konsumierte (UA S. 8), handelte nicht zur Deckung oder Finanzierung des Eigenkonsums, sondern aufgrund ihrer angespannten finanziellen Situation (UA S. 58) und, um aus Sorge um ihre drogenabhängige und mit dem Mitangeklagten G. befreundete (UA S. 6), minderjährige Tochter (UA S. 24) den Kontakt zum Drogenmilieu, in dem ihre Tochter verkehrte, zu halten (UA S. 52, 58, 59).

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und unter Berücksichtigung des Umstandes, daß darüber hinausgehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich die Angeklagte gegen die geänderten Tatvorwürfe nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können."

Dem tritt der Senat bei. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs hinsichtlich der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Im Fall II. 3 der Urteilsgründe ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei und kann bestehen bleiben. Der Senat kann auch ausschließen, daß die aufgehobenen Einzelstrafen auf die auch sonst rechtsfehlerfrei festgesetzte Einzelstrafe im Fall II. 3 Einfluß hatten.

Die gebotene (teilweise) Aufhebung des Urteils war gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten G. zu erstrecken, da dieser zusammen mit der Angeklagten H. in den Fällen II. 12, 13, 16 eine Bande gebildet haben soll und wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Der Senat vermag wegen der engen Verzahnung der Taten und im Hinblick auf die vom Landgericht angestellten Erwägungen zur Schwere der Schuld des Angeklagten G. , bei der Anzahl der begangenen Straftaten, die in ihrer überwiegenden Anzahl Verbrechen sind und "für die das allgemeine Strafrecht teilweise erhebliche Strafrahmen vorsieht", nicht auszuschließen, daß die Verurteilung wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen die Höhe der Jugendstrafe maßgeblich mitbestimmt hat.