Bundesgerichtshof
Beschl. v. 09.09.1997, Az.: 1 StR 419/97

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünfzehn Fällen, davon in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Freiburg zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die allgemein erhobene Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1.

a)

Der Schuldspruch ist rechtsfehlerhaft, soweit er von Tateinheit zwischen unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne von § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und "unerlaubten gewerbsmäßigem Handeltreiben" im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ausgeht (vgl. st. Rspr., BGH NStZ 1994, 39; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Konkurrenzen 1). § 29 Abs. 3 BtMG stellt nur eine Strafzumessungsregel dar, keinen Qualifikationstatbestand, der neben § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG eigenständige Bedeutung haben könnte. Zwar kann die gewerbsmäßige Tatbegehung bei der Strafzumessung nach § 29 a BtMG strafschärfend ins Gewicht fallen; sie ist jedoch für den Schuldspruch unerheblich; der Senat hat diesen entsprechend geändert.

b)

Andererseits ist nach den Feststellungen des Landgerichts zusätzlich zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in den Fällen II.B.3 bis 17 der Urteilsgründe jeweils tateinheitlich auch der Tatbestand des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln erfüllt, da der Angeklagte das Kokain zu einem "geringen Teil" auch zum Eigenkonsum erworben hatte. Der Senat ändert auch insofern zugunsten des Angeklagten den Schuldspruch. Der tateinheitliche Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum weist wegen der damit verbundenen Selbstgefährdung auch eine geringere Gefährlichkeit für die Allgemeinheit auf als das Handeltreiben (Nachweise bei Körner, BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 746), so daß die Verurteilung wegen tateinheitlicher Begehung zweier Tatbestände durch Erwerb von Betäubungsmitteln, teils zum Eigenkonsum, teils zum Weiterverkauf, insofern nicht strafschärfend wirkt (BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 11 = StV 1991, 105) und der Schuldumfang durch die Änderung des Schuldspruchs sich insgesamt verringert.

§ 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs in den genannten Punkten nicht entgegen.

2.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Tatrichter hat nicht bedacht, daß der Angeklagte nicht mit der gesamten erworbenen Menge Handel getrieben hat.