Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.03.1997, Az.: 4 StR 39/97

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen versuchter Anstiftung zur Brandstiftung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat im wesentlichen Erfolg.

1.

Die Verurteilung des Angeklagten hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht nicht erkennbar die Möglichkeit bedacht hat, daß der Angeklagte von dem Versuch der Anstiftung nach § 31 StGB jeweils mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten ist.

a)

Nach den getroffenen Feststellungen bot der Angeklagte "in der Absicht, ihm unliebsame Konkurrenz auszuschalten", dem Zeugen G. jeweils einen größeren Geldbetrag für das Inbrandsetzen der Diskotheken in L. und B. G. nahm die Angebote an. Der Angeklagte und der Zeuge G. besichtigten daraufhin zunächst gemeinsam den Tatort in L. und planten die Einzelheiten der Tatausführung. Zu einem späteren Zeitpunkt war der Zeuge G. jedoch entschlossen, die Tat nicht mehr zu begehen. Er "ging aber weiterhin davon aus, daß der Angeklagte wieder auf ihn zukommen würde, da dieser das Material für die Inbrandsetzung in L. besorgen wollte. Einen weiteren Kontakt des Angeklagten mit dem Zeugen G. gab es in dieser Angelegenheit nicht."

b)

Die Erörterung des strafbefreienden Rücktritts drängte sich nach diesen Feststellungen auf. Zwar kann im allgemeinen bloßes Untätigbleiben nicht zur Straflosigkeit des Täters nach § 31 StGB führen. Ausnahmsweise kann aber auch passives Verhalten ein "Verhindern der Tat" im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB sein, wenn der Täter nichts unternimmt, weil nach seiner Vorstellung ohne ihn der verabredete Plan nicht verwirklicht werden kann, und daraufhin die Tat unterbleibt (vgl. BGHSt 32, 133, 134; BGH StV 1984, 70 und BGHR StGB § 31 Abs. 1 Verhindern 1). Hierbei kann im Einzelfall die begründete, das heißt von konkreten Tatsachen getragene Überzeugung des Täters genügen, ohne seine eigene weitere Teilnahme werde die Tat nicht begangen werden. Unterläßt in einem solchen Fall der Täter jeglichen weiteren Tatbeitrag und macht er dadurch nach seiner Vorstellung die Ausführung der Tat unmöglich, so ist sein Verhalten gleich zu bewerten wie ein auf Verhinderung der Tat gerichtetes aktives Tun (BGHSt 32, 133, 135). Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Frage des Rücktritts nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 StGB (vgl. Roxin in LK/StGB 11. Aufl. § 31 Rdn. 9 und 20 sowie Dreher/Tröndle, StGB 47. Aufl. § 31 Rdn. 4 und 7 m.w.N.).

c)

Nachdem der Angeklagte für die erste Brandstiftung in Liepen das Brandmaterial liefern sollte, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, daß er davon ausging und ausgehen durfte, der Zeuge G. werde mit der Tatausführung nicht beginnen, solange er seinen eigenen Tatbeitrag nicht geleistet habe. Es kann ferner nicht ausgeschlossen werden, daß der Angeklagte der begründeten Überzeugung war, der Zeuge G. werde auch die weitere Brandstiftung in B. nicht begehen, wenn er im folgenden untätig bleiben und schon seinen Beitrag für die in L. geplante Tat nicht erbringen würde.

d)

Der Senat kann allerdings nicht in der Sache selbst entscheiden. Die bisherigen Feststellungen erlauben nicht die Prüfung, ob das bloße Untätigbleiben des Angeklagten als Beseitigen der Gefahr der Tatbegehung oder Verhinderung der Tat im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 1, 3 StGB gewertet werden kann. Insoweit bedarf die Sache weiterer Aufklärung, insbesondere im Hinblick auf die Einzelheiten der zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen Groth getroffenen Vereinbarungen.

In diesem Zusammenhang wird auch zu beachten sein, daß nach den getroffenen Feststellungen das Verhalten des Angeklagten in Bezug auf die in L. geplante Tat den Tatbestand der Verabredung nach § 30 Abs. 2 StGB und nicht nur den der versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 StGB erfüllt (zur Konkurrenz zwischen den beiden Begehungsformen vgl. BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 4).

2.

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Dies hindert den neuen Tatrichter nicht, die zur Frage des strafbefreienden Rücktritts noch erforderlichen Feststellungen nachzuholen, die mit den getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen.