Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.07.1996, Az.: II ZR 122/95

Die Revision ist nicht begründet. Das Oberlandesgericht hat die Berufung mit Recht als unzulässig verworfen. Als die Rechtsmittelschrift bei dem Oberlandesgericht am 9. Juli 1993 einging, war die einmonatige Frist (§ 516 ZPO) zur Einlegung der Berufung bereits verstrichen.

Allerdings hat der Beklagte ein von ihm unterschriebenes Empfangsbekenntnis zu den Akten gereicht, welches das Datum 9. Juni 1993 trägt und das gemäß § 212a ZPO Beweis sowohl für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt als auch für den Zeitpunkt dieser Entgegennahme erbringt (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 7. Juni 1990 - III ZR 216/89, LM § 212a ZPO Nr. 22 m.w.N.). Dies hindert die Gegenpartei jedoch nicht, den Nachweis zu führen, daß die in dem Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben inhaltlich unzutreffend sind (vgl. BGHZ 35, 236, 238 f.; BGH, Urt. v. 7. Juni 1990, LM aaO.). Diesen mit Rücksicht auf die Stellung des Zustellungsadressaten an strenge Voraussetzungen geknüpften Gegenbeweis (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juni 1990, LM aaO. m.w.N.) sieht der Senat - im Ergebnis ebenso wie das Berufungsgericht - als geführt an. Aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, daß das auf dem Empfangsbekenntnis angegebene Datum "9.6.1993" den Zustellungszeitpunkt nicht richtig wiedergibt, das Urteil dem Beklagten vielmehr bereits früher in einer den zivilprozessualen Bestimmungen entsprechenden Weise zugestellt worden und demnach die Einlegung der Berufung am 9. Juli 1993 verspätet (§ 516 ZPO) gewesen ist.

Bedenken gegen die Richtigkeit des von dem Beklagten angegebenen Zustellungsdatums ergeben sich zunächst aus der Zustellungsverfügung der Geschäftsstelle und dem zugehörigen Fertigungsvermerk der Kanzlei des Landgerichts. Danach waren für den Klägervertreter eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils sowie eine einfache Abschrift desselben zu fertigen, für den Beklagten dagegen eine einfache Ausfertigung und eine Abschrift des Urteils herzustellen und gegen Empfangsbekenntnis zuzustellen. Entsprechend dieser Verfügung der Geschäftsstelle ist die Kanzlei ausweislich ihres Ausführungsvermerks vom 15. Mai 1993 verfahren. Diese unterschiedliche Verfahrensweise hinsichtlich der Zustellung des Urteils an die beiden Prozeßbevollmächtigten hatte offensichtlich den Zweck, Doppelarbeit zu vermeiden, nämlich dem Vertreter des obsiegenden Klägers die einfache Ausfertigung samt Abschrift des Urteils - nach Eingang des der Gegenseite zugeleiteten Empfangsbekenntnisses bei Gericht - zusammen mit der vollstreckbaren Ausfertigung in einem einzigen Arbeitsgang zuzustellen. Für die inhaltliche Richtigkeit der genannten Vermerke in der Gerichtsakte spricht - wie schon das Berufungsgericht festgestellt hat -, daß die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils Rechtsanwalt R. als dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers erst zugeleitet worden ist, nachdem dem Landgericht der Nachweis über die Zustellung des Urteils an den Beklagten vorgelegen hat. Das geschah unter dem 2. Juli 1993, nachdem die Zustellungsurkunde vom 29. Juni 1993 über die auf Anregung des Klägervertreters bewirkte Zustellung des Urteils an die Geschäftsstelle des Landgerichts zurückgelangt war.

Daß der Ausführungsvermerk der Kanzlei inhaltlich richtig ist, wird ferner bestätigt durch den Inhalt der Handakten des Beklagten und die Aussagen der Zeugen Dr. P. und W.. In unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der in der Gerichtsakte unter dem 15. Mai 1993 vermerkten Absendung der einfachen Ausfertigung und der Abschrift des Urteils an den Beklagten hat dessen damalige Angestellte, die Zeugin W., am 19. Mai 1993 ein Urteil per Kurzmitteilung an die zweitinstanzlichen Anwälte des Beklagten übersandt. Diese Kurzmitteilung enthielt in der Rubrik "Betr.: " die Eintragungen: "1o../. B. " und das interne Aktenzeichen des Beklagten. Wie sich aus der Aussage des Zeugen Dr. P. und aus seinen von ihm dem Senat vorgelegten Handakten ergibt, ist bei ihm am 25. Mai 1993 eine von dem Beklagten übermittelte Kopie des Urteils des Landgerichts vom 7. Mai 1993 eingegangen. Der Senat hat keinen Zweifel daran, daß es sich bei dieser Urteilsabschrift um das mit der genannten Kurzmitteilung vom 19. Mai 1993 übersandte Exemplar und nicht, wie der Beklagte behauptet hat, um ein Urteil in einer anderen Sache handelt. Einerseits folgt dies aus dem zeitlichen Zusammenhang - zwischen dem auf der Kurzmitteilung verzeichneten Datum und dem Eingang des Urteils bei Rechtsanwalt Dr. P. lagen ein Feiertag und ein Wochenende -, zum anderen aus der Bekundung der Zeugin W.. Sie, die nach dem in der Kurzmitteilung enthaltenen Bearbeiterzeichen das Schreiben gefertigt hat, hat es überzeugend als selbstverständlich bezeichnet, daß das in der im "Betreff" genannten Sache ergangene und kein anderes Urteil beigefügt gewesen ist; außerdem hat sie sich an eine fehlerhafte Versendung eines zu einer anderen Akte gehörenden Urteils nicht erinnern können. Für die von dem Beklagten geschilderte Version des Geschehens fehlt jeder objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkt; er ist jede Begründung dafür schuldig geblieben, warum jene Kurzmitteilung, deren einzige Anlage das Urteil war, entgegen ihrem Inhalt und der Abheftung in der Handakte dieses Rechtsstreits nicht die vorliegende Streitsache betroffen haben soll. Der von ihm benannte Zeuge Rechtsanwalt L., der teilweise die Sachbearbeitung in der Kanzlei der zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten übernommen hatte, hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat zu der Frage des Zustellungszeitpunkts des Urteils in dieser Sache keine sachdienlichen Angaben machen können und hat lediglich auf die aus seiner Sicht abgeschlossene Prüfung dieser Frage durch Rechtsanwalt Dr. P. verwiesen.

Bei der Würdigung des vorgetragenen Sachverhalts und der Beweise ist ferner nicht zu übersehen, daß der Beklagte aus Gründen, die er selbst in dritter Instanz als "unverständlich" hat bezeichnen lassen, seine zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten nicht schon im Berufungsrechtzug von der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht befreit hat. Im Zusammenhang mit den Bekundungen von Rechtsanwalt Dr. P. vor dem Senat ist dies nur dadurch zu erklären, daß er die naheliegende Befürchtung gehegt hat, das Gericht werde aus der Tatsache, daß Rechtsanwalt Dr. P. schon am 25. Mai 1993 von dem Beklagten eine Urteilsabschrift zugesandt erhalten hat, den sich aufdrängenden Schluß ziehen, Urteilsausfertigung und Abschrift hätten - wie in dem Ausführungsvermerk vom 15. Mai 1993 in den Gerichtsakten festgehalten - nicht nur abgesandt, sondern dem Beklagten auch vor dem 25. Mai 1993 zugegangen sein müssen. Daß es sich bei dem Herrn Rechtsanwalt Dr. P. übersandten Urteilsexemplar nur um eine Abschrift gehandelt hat, die sich der Beklagte vorab auf der Geschäftsstelle besorgt hat, glaub der Senat dem Beklagten nicht. Dagegen spricht nicht nur, daß es sich um eine völlig neue, erst aufgrund der Bekundung des Zeugen Dr. P. aufgestellte Behauptung handelt, die in unauflösbarem Widerspruch zu seiner eigenen Darstellung in der informatorischen Anhörung durch das Berufungsgericht steht, er habe Kenntnis vom Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens durch Anruf auf der Geschäftsstelle des Landgerichts gehabt; es wäre angesichts der aus den Gerichtsakten ersichtlichen sorgfältigen Arbeitsweise der Geschäftsstelle des Landgerichts auch zu erwarten gewesen, daß diese über die Aushändigung einer zusätzlichen Abschrift des Urteils an den Beklagten - schon im Hinblick auf die dadurch entstehenden Schreibgebühren - einen Aktenvermerk niedergelegt hätte. Handelte es sich bei dem Herrn Dr. P. übersandten Urteil um das Original oder eine Fotokopie der einfachen Urteilsabschrift, fehlt jeder Grund für die Annahme, daß dem Beklagten entgegen dem Zustellungs- und dem zugehörigen Ausführungsvermerk des Landgerichts allein die einfache Abschrift und nicht auch die Urteilsausfertigung zum Zwecke der Zustellung zugesandt worden ist, zumal jener Sendung auch das von dem Beklagten gezeichnete Empfangsbekenntnis beigelegen haben muß. Daß sich diese Ausfertigung nicht bei den Handakten des Beklagten befindet, ist - wie sogleich darzulegen ist - nach der Art der Führung dieser Akten kein Beleg dafür, daß sie dem Beklagten nicht zugegangen ist.

Die angesichts dieser Umstände sich aufdrängenden, von dem Zeugen Dr. P. überzeugend geschilderten Zweifel, die er hinsichtlich des ihm mitgeteilten Zustellungsdatums gehegt und denen er durch wiederholte Nachfrage bei dem Beklagten selbst sowie bei der Geschäftsstelle des Landgerichts nachgegangen ist, werden durch den Inhalt der Handakten und des Termin- bzw. Fristenkalenders des Beklagten nicht beseitigt; dagegen stützen sein Verhalten in dem vor der Rechtsanwaltskammer geführten Beschwerdeverfahren und sein Auftreten in der Verhandlung vor dem Senat die Überzeugung des Senats, daß der Zeitpunkt der Urteilszustellung an den Beklagten deutlich vor dem 9. Juni 1993 gelegen hat. Beweiskräftige Hinweise für den Eingang von Schriftstücken bei dem Beklagten lassen sich seinen unpaginierten und nicht gehefteten, sondern lose in einem Leitzordner aufbewahrten Handakten deswegen nicht entnehmen, weil die Eingänge nicht, wie dies üblicherweise geschieht, mit einem Tagesstempel versehen worden sind; vielmehr wird in der Kanzlei des Beklagten ein sogenannter Verfügungszettellose dem jeweiligen Eingang vorgeheftet, der jederzeit entfernt und durch ein anderes Exemplar ersetzt werden kann. In den Handakten des Beklagten fehlt nicht nur die Ausfertigung des Urteils, die ihm ausweislich seines Empfangsbekenntnisses vom 9. Juni 1993 an diesem Tage zugestellt worden sein soll, sondern auch der zugehörige Verfügungszettel, auf welchem die Frist für die Einlegung der Berufung hätte festgelegt werden müssen. Die schlichte Eintragung des Ablaufs der Berufungsfrist für den 9. Juli 1993 - weitere Vermerke für diesen Tag sind im Fristenkalender nicht verzeichnet - besagt demgegenüber für den Zustellungszeitpunkt entgegen der Meinung des Beklagten nichts.

Den Handakten des Beklagten ist ferner zu entnehmen, daß er wiederholt per Telefax und mit normaler Post von dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers, der ihm unmittelbar nach Verkündung der Entscheidung die baldige Einleitung der Zwangsvollstreckung angekündigt hatte, zur Rückgabe des Empfangsbekenntnisses aufgefordert worden ist, auf diese mehrfachen Mahnungen jedoch untätig geblieben ist und nicht einmal geltend gemacht hat, entgegen den ihm übermittelten Äußerungen der Geschäftsstelle überhaupt nicht im Besitz des Urteils zu sein. Da obendrein das Empfangsbekenntnis mit dem Zustellungsdatum "9.6.1993" erst rund einen Monat später, nämlich am 5. Juli 1993 nach der gegen Zustellungsurkunde bewirkten Zuleitung des Urteils zur Geschäftsstelle des Landgerichts zurückgelangt ist, obwohl der Beklagte seine Kanzlei unmittelbar neben dem Gericht unterhält und nach seinen Aussagen täglich die Gerichtspost per Fach besorgen läßt, drängt sich die Annahme auf, daß das Datum 9.6.1993 nicht nur den Zustellungszeitpunkt unrichtig angibt, sondern daß diese Eintragung nicht einmal an jenem Tag, sondern später vorgenommen worden ist; der Beklagte hat jedenfalls für diese unverständliche zeitliche Diskrepanz keine Erklärung geben können.

Ebensowenig hat der Beklagte eine nachvollziehbare Erklärung für sein Verhalten in dem Beschwerdeverfahren vor der Rechtsanwaltskammer F. geben können. Deren III. Beschwerdeabteilung hatte ihm unter dem 9. März 1994 eine Rüge erteilt, weil er trotz zahlreicher Mahnungen das Empfangsbekenntnis zu dem ihm im üblichen Verfahren zugestellten Urteil des Landgerichts vom 7. Mai 1993 nicht zurückgegeben habe, so daß das Urteil erneut gegen Zustellungsurkunde habe zugestellt werden müssen und die Zwangsvollstreckung verzögert worden sei. Hiergegen hat der Beklagte zwar Einspruch eingelegt, denselben trotz Fristsetzung aber nicht begründet; die Abteilung XI des Vorstands der Rechtsanwaltskammer hat daraufhin den Einspruch mit dem Bemerken zurückgewiesen, daß der Beklagte zu Recht gerügt worden sei, weil er das Empfangsbekenntnis nicht umgehend zurückgesandt habe. Dieses Verhalten des Beklagten im Beschwerdeverfahren ist schon für sich genommen unverständlich; erst recht ist es nicht nachvollziehbar, daß der Beklagte diese Verhaltensweise bei seiner persönlichen Anhörung durch das Berufungsgericht damit begründet hat, die Sache sei ihm "nicht so wichtig" erschienen. Als die Rüge erteilt wurde, lag die Berufungserwiderung des Klägers nämlich bereits seit mehr als einem Monat vor; sie behandelte an erster Stelle die Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels und dabei die Frage, zu welchem Zeitpunkt das angefochtene Urteil dem Beklagten zugestellt worden ist. Der Beklagte mußte deswegen wissen, daß es zu einer sachlichen Befassung mit seinen Einwänden gegen das landgerichtliche Urteil nur kommen konnte, wenn die Frage der Rechtzeitigkeit der Rechtsmitteleinlegung zu seinen Gunsten entschieden würde. Bei einer Verurteilung zu der nicht geringen Summe von 105.000, -- DM nebst Zinsen war deswegen die Frage von herausragender Bedeutung, ob der der Rüge der Beschwerdeabteilung der Rechtsanwaltskammer zugrundeliegende Vorwurf, das Empfangsbekenntnis nicht umgehend nach Zustellung des Urteils zurückgesandt zu haben, zutreffend oder zu Unrecht erhoben worden war.

Schließlich spricht es nicht für den Beklagten, daß er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat versucht hat, die Zeugin W. durch Zwischenrufe in ihrem Aussageverhalten zu seinen Gunsten zu beeinflussen.

Jedenfalls nach der gebotenen Gesamtabwägung aller Einzelumstände hält der Senat es für widerlegt, daß die Ausfertigung des angefochtenen Urteils dem Beklagten erst am 9. Juni 1993 zugestellt worden ist. Vielmehr ist er überzeugt davon, daß die Zustellung wesentlich früher - vermutlich vor dem 19. Mai 1993 - stattgefunden hat. Abschließend sei auf folgendes hingewiesen: Ohne daß es für die Überzeugungsbildung des Senats entscheidend ist, wird dieses Beweisergebnis auch durch die in sich schlüssige und durch die vorgelegten Schreiben sowie den Inhalt der Gerichtsakte belegte Aussage des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers, des Zeugen Rechtsanwalt R., bestätigt. Danach hat der Beklagte in einem mit Herrn Rechtsanwalt R. geführten Telefongespräch am 3. Juni 1993 erklärt, das Urteil sei ihm zugestellt worden, er müsse sich lediglich davon überzeugen, ob das Empfangsbekenntnis bereits zurückgereicht worden sei. Da diese Bekundung das aufgrund anderer Erwägungen gefundene Beweisergebnis lediglich unterstützt, es auf sie aber nicht entscheidend ankommt, braucht der gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen gerichteten, wenig substantiierten Behauptung des Beklagten nicht nachgegangen zu werden, der Zeuge habe wegen einer angeblichen Vereinbarung eines Erfolgshonorars ein überragendes Interesse daran, den Beklagten den Rechtsstreit verlieren zu sehen.