Bundesgerichtshof
Beschl. v. 31.01.1996, Az.: 3 StR 563/95

Das Landgericht (Jugendkammer) hat den Angeklagten wegen Diebstahls in acht Fällen, wegen Diebstahls oder Hehlerei in zwei Fällen und wegen Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es gegen ihn Maßnahmen nach den §§ 69, 69 a StGB angeordnet.

Die Revision des Angeklagten ist nicht durch Rücknahme erledigt. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift näher ausgeführt hat, war die von der Wahlverteidigerin, Rechtsanwaltin M., erklärte Rechtsmittelrücknahme unwirksam, weil die dafür erteilte Ermächtigung des Angeklagten durch eine noch vor der Revisionsrücknahme bei Gericht eingegangene Erklärung des weiteren Wahlverteidigers, Rechtsanwalts Heinemann, konkludent widerrufen worden war.

Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

1.

Die Verfahrensrüge dringt aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen nicht durch.

2.

Die Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Teilaufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

a)

Die Voraussetzungen einer zulässigen Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei sind zwar in den Fällen 50 und 52 des Urteils bei isolierter Betrachtung dieser Fälle ausreichend festgestellt. Soweit es die Alternative der Hehlerei angeht, hat das Landgericht jedoch nicht berücksichtigt, daß der Angeklagte die Beute aus beiden Diebstählen durch ein und dieselbe hehlerische Handlung erworben haben kann. Da diese Möglichkeit nach Sachlage nicht auszuschließen ist, muß sie nach dem Zweifelssatz der rechtlichen Würdigung im Rahmen der Wahlfeststellung mit der Folge zugrundegelegt werden, daß der Angeklagte wegen Diebstahls in zwei (besonders schweren) Fällen oder wegen Hehlerei in einem Fall zu verurteilen ist.

Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich im Fall 88 des Urteils des Diebstahls in sukzessiver Mittäterschaft schuldig gemacht, wird von den Feststellungen nicht getragen. Als der bei einem Einbruch in Neuwiese entwendete Tresor von den Tätern zum Grundstück des Angeklagten in Hoyerswerda transportiert worden war, war der Diebstahl nicht nur bereits vollendet, sondern auch beendet. Mittäterschaft des Angeklagten am Diebstahl scheidet damit aus. Jedoch hat sich der Angeklagte durch das im Urteil zu Fall 88 festgestellte Verhalten der Hehlerei (§ 259 StGB) schuldig gemacht.

§ 265 StPO steht der die Fälle 50, 52 und 88 des Urteils betreffenden Schuldspruchänderung, die der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO vornehmen kann, nicht entgegen. Der Senat kann ausschließen, daß sich der Angeklagte auf einen entsprechenden Hinweis anders als geschehen verteidigt hätte.

b)

Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen 50, 52 und 88 des Urteils sowie des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Im Fall der Verurteilung im Wege der Wahlfeststellung (Fälle 50 und 52 des Urteils) ist der Strafzumessung die dem Angeklagten günstigste Möglichkeit - Erwerb sämtlicher entwendeter Sachen durch eine hehlerische Handlung - zugrundezulegen, so daß nur auf eine Einzelstrafe zu erkennen ist.

Die übrigen Einzelstrafen sind rechtlich nicht zu beanstanden; die dagegen gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat kann nach Sachlage ausschließen, daß diese weiteren Einzelstrafen von der Bemessung der der Aufhebung unterliegenden Einzelstrafen beeinflußt worden sind. Sie können daher von der Aufhebung ausgenommen werden.

Der Maßregelausspruch läßt Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen; er kann ebenfalls bestehen bleiben.

3.

Da das weitere Verfahren nur den Angeklagten als Erwachsenen betrifft, hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurückzuverweisen (BGHSt 35, 267).