Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.01.1996, Az.: XI ZR 116/95

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im Umfang der Klageabweisung und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der angefochtenen Entscheidung ausgeführt:

Die Klage sei unbegründet. Die Voraussetzungen eines Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG lägen nicht vor. Zwar habe Frau Sc. an ihrem Arbeitsplatz durch die Empfehlung der Ehefrau des Klägers den Anstoß bekommen, sich für den Erwerb eines Geschäftsanteils und den Abschluß eines Darlehensvertrags zu interessieren. Zu Vertragsverhandlungen sei es aber erst im Büro des Bankrepräsentanten D. gekommen, den Frau Sc. aus eigenem Antrieb aufgesucht habe. Die dort geführten Verhandlungen, nicht die vorangegangene Empfehlung am Arbeitsplatz, seien für den Vertragsschluß entscheidend gewesen. - Der Darlehensvertrag sei auch nicht nach den §§ 55, 56 GewO a.F., § 134 BGB nichtig. § 56 GewO sei seit dem Inkrafttreten des Haustürwiderrufsgesetzes nicht mehr als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB anzusehen.

Die Widerklage sei zwar zulässig, aber nicht begründet, weil der Kläger für Ansprüche zum Ausgleich des Darlehenskontos nicht passivlegitimiert sei. Aus der Vereinbarung vom 20. Juni 1993 gehe nicht hervor, daß der Kläger und die Darlehensnehmerin eine befreiende Schuldübernahme gewollt hätten. Im übrigen habe die Beklagte eine solche Vereinbarung nicht mehr genehmigen können, nachdem sie vorher die Rechtswirksamkeit der Schuldübernahme nachdrücklich bestritten habe; das habe vom Kläger und von der Darlehensnehmerin nur als Verweigerung der Genehmigung verstanden werden können.

II. Die Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel uneingeschränkt zugelassen. Eine Einschränkung kann sich zwar auch aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergeben (BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91 = NJW 1992, 1039 m.w.Nachw.). Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Zulassung nur wegen bestimmter Rechtsfragen ausgesprochen wird, die lediglich für die Entscheidung über einen selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs erheblich sein können (BGHZ 48, 134). Hier hat das Berufungsgericht zur Rechtfertigung der Revisionszulassung auf die grundsätzliche Bedeutung der Frage verwiesen, ob § 56 GewO a.F. nach Inkrafttreten des Haustürwiderrufsgesetzes noch als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB anzusehen ist. Diese Frage wird im Berufungsurteil zwar nur im Rahmen der Entscheidung über die Klage erörtert. Ihr könnte aber auch Bedeutung für die Widerklage zukommen: Dränge die Beklagte mit ihrer Auffassung durch, es liege eine wirksame Schuldübernahme des Klägers vor, so käme es für die Höhe des Widerklageanspruchs auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags und damit auf die vom Berufungsgericht als grundsätzlich angesprochene Rechtsfrage an. Deswegen liegt keine eindeutige Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auf die gegen die Klageabweisung gerichtete Revision des Klägers vor. Vielmehr kann auch die Beklagte ihre Widerklage mit der Revision weiterverfolgen.

III. Die Revision der Beklagten ist unbegründet; das Berufungsgericht hat die Widerklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Kläger ist auf keinen Fall zur Rückzahlung und Verzinsung des Darlehens verpflichtet. Ihm ist das Darlehen nicht gewährt worden. Auch aus seiner späteren Vereinbarung mit der Darlehensnehmerin Sc. ergibt sich kein Anspruch der Beklagten gegen ihn.

a) Der erkennende Senat teilt allerdings nicht die Bedenken des Berufungsgerichts, diese Vereinbarung als Schuldübernahme nach § 415 BGB auszulegen. Wortlaut und Sinn der Regelung in Ziffer II., nach der die Darlehensnehmerin ihre Rechte und Pflichten aus ihrer Rechtsbeziehung mit der Bank auf den Kläger "überträgt", sprechen dafür, daß - über die Regelung in Ziffer I. hinausgehend - nicht nur eine interne Erfüllungsübernahme, sondern als Ausgleich für die Abtretung der Rechte eine Befreiung der Darlehensnehmerin von ihren Verpflichtungen im Außenverhältnis zur Beklagten gewollt war. Gegen diese Auslegung spricht nicht, daß der Vereinbarungstext eine Beteiligung der Beklagten nicht ausdrücklich vorsieht. Die Notwendigkeit der Genehmigung durch die Beklagte ergab sich aus dem Gesetz.

b) Die zur Rechtswirksamkeit der Schuldübernahme erforderliche Genehmigung ist jedoch nicht gemäß § 415 Abs. 1 BGB erteilt worden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Übermittlung des Vereinbarungstextes durch die B. GmbH als Mitteilung im Sinne des § 415 Abs. 1 S. 2 BGB anzusehen ist. Auch ohne eine solche Mitteilung kann der Gläubiger, der auf andere Weise Kenntnis von der Schuldübernahmevereinbarung erhält, die Genehmigung gemäß § 415 Abs. 2 S. 1 BGB verweigern. Das Berufungsgericht hat eine solche Verweigerung darin gesehen, daß die Beklagte die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung nachdrücklich bestritten hat. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich. Die Verweigerung der Genehmigung bedarf keiner bestimmten Form; sie kann durch schlüssige Handlung erfolgen; es ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine endgültige Ablehnung der Genehmigung gewollt war oder ob der Gläubiger nur eine abwartende Haltung eingenommen hat (Staudinger/Kaduk 12. Aufl. § 415 BGB Rdn. 66). In einem vom Reichsgericht entschiedenen Fall ist die Äußerung des Gläubigers, die Abmachungen zwischen Schuldner und Übernehmer seien für ihn gleichgültig, als Verweigerung der Genehmigung angesehen worden (JW 1912, 683, 684). Auch im vorliegenden Fall ist die tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden: Darin, daß die Beklagte sich zunächst nachdrücklich auf die Unwirksamkeit der ihr bekannt gewordenen Schuldübernahmevereinbarung berief, durfte das Berufungsgericht eine endgültige Weigerung sehen, diese Vereinbarung durch Genehmigung rechtswirksam zu machen. Danach war für eine spätere Erteilung der Genehmigung kein Raum mehr.

c) Ohne Erfolg bleibt die Rüge, das Berufungsgericht habe in der Vereinbarung vom 20. Juni 1993 zumindest einen Schuldbeitritt des Klägers sehen müssen, der ohne Genehmigung der Beklagten wirksam gewesen sei. Da die Vereinbarung auf eine völlige Befreiung der Darlehensnehmerin von ihren Verpflichtungen gegenüber der Beklagten abzielte, scheint eine Auslegung als bloße Schuldmitübernahme aus.

IV. Die Revision des Klägers hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Wirksamkeit des Darlehensvertrags vom 19. Juli 1988 bejaht hat, hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Eine Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 55, 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO hat das Berufungsgericht allerdings mit Recht verneint. Der Darlehensvertrag wurde zu einer Zeit geschlossen, als bereits das Haustürwiderrufsgesetz galt (§ 9 Abs. 1 HWiG: Inkrafttreten am 1. Mai 1986), das Verbraucherkreditgesetz aber noch nicht (Art. 10 des Gesetzes vom 17. Dezember 1990 BGBl. I S. 2840: Inkrafttreten am 1. Januar 1991). § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO enthielt in seiner damals geltenden Fassung noch ein uneingeschränktes Verbot, Darlehensverträge im Reisegewerbe abzuschließen oder zu vermitteln. Die Frage, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen dieses Verbot in jenem Zeitraum hatte, ist umstritten. Überwiegend wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrifttum die Auffassung vertreten, § 134 BGB sei nicht mehr anzuwenden, da der Kunde seit dem Inkrafttreten des Haustürwiderrufsgesetzes durch das Widerrufsrecht hinreichend vor den Folgen einer Überrumpelungssituation geschützt werde (OLG München NJW-RR 90, 1528/1529; OLG Hamm NJW 1994, 2159 [OLG Hamm 16.03.1994 - 11 U 56/93]; Palandt/Heinrichs 55. Aufl. § 134 BGB Rdn. 10; MünchKomm/Ulmer 3. Aufl. vor § 1 HWiG Rdn. 24; Fischer/Machunsky 2. Aufl. vor § 1 HWiG Rdn. 67, jeweils m.w.Nachw.). Jedoch wird im Schrifttum teilweise auch die Gegenmeinung vertreten (Schmelz, Verbraucherkredit Rdn. 127/128 und NJW 91, 1219 [OLG München 12.09.1990 - 20 U 4549/87]; Reifner, Handbuch des Kreditrechts § 9 Rdn. 35). Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher ausdrücklich offengelassen (Senatsurteil vom 26. November 1991 - XI ZR 115/90 = WM 1992, 8, 10 [BGH 26.11.1991 - XI ZR 115/90]) [BGH 26.11.1991 - XI ZR 115/90]. Der erkennende Senat entscheidet nunmehr, daß Darlehensverträge, die der Kunde nach § 1 HWiG widerrufen kann, nicht wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO a.F. nichtig sind.

Die Frage, ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist nach Sinn und Zweck der einzelnen Verbotsvorschriften zu entscheiden (BGHZ 93, 264, 267). Richtet sich ein gesetzliches Verbot lediglich gegen einen Geschäftspartner, so tritt Nichtigkeit nur ausnahmsweise ein, wenn es nämlich mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen. Diese Voraussetzung hat die Rechtsprechung bei Verstößen gegen gewerberechtliche Verbote grundsätzlich verneint, weil diese Vorschriften in der Regel nur Ordnungsfunktionen erfüllen. Auch bei Darlehensverträgen, die vor dem 1. Mai 1986 geschlossen worden sind, führt ein Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO nicht in jedem Fall zur Nichtigkeit. Die Rechtsprechung hat vielmehr nach der Art der Geschäfte unterschieden, deren Finanzierung das Darlehen diente (BGHZ 93, 264). Der Bundesgerichtshof (aaO. S. 269) hat dabei aber bereits deutlich werden lassen, da ihm bei einem Verbotstatbestand, der - wie § 56 Abs. Nr. 6 GewO - nicht an die inhaltliche Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts, sondern nur an die Art des Zustandekommens anknüpft, eine gesetzliche Regelung, die dem Kunden als Ausgleich für die Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit ein Wahlrecht gibt, angemessener erscheint als die zwingende Rechtsfolge der Nichtigkeit. In der zitierten Entscheidung (BGHZ 93, 269[BGH 17.01.1985 - III ZR 135/83]) heißt es ausdrücklich, nur solange der Gesetzgeber dem Kreditnehmer bei einem Verstoß gegen § 56 GewO keine mit § 1 b AbzG oder §§ 123, 142 BGB vergleichbare Rechtsstellung einräume, könne auf eine Anwendung des § 134 BGB nicht verzichtet werden. Das hat sich mit dem Inkrafttreten des Haustürwiderrufsgesetzes geändert. Zwar wird, wenn die Neuregelung die Anwendung des § 134 BGB bei Verstößen gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO ausschließt, damit der Schutz des Verbrauchers nicht in jeder Hinsicht verbessert; das Widerrufsrecht bringt dem Darlehensnehmer Vor- und Nachteile: Wenn er es versäumt, einen für ihn ungünstigen Vertrag fristgemäß zu widerrufen, ist er endgültig gebunden; die Nichtigkeit des Darlehensvertrags konnte er dagegen ohne zeitliche Beschränkung geltend machen. Andererseits gewinnt der Darlehensnehmer erst durch die Neuregelung die Möglichkeit, an einem ihm auch nach unbeeinflußter Prüfung günstig erscheinenden Vertrag festzuhalten. Es kommt nicht darauf an, ob die Vor- oder die Nachteile der Neuregelung überwiegen. Entscheidend ist, daß ein Widerrufsrecht des Kunden als Ausgleich dafür, daß seine Entscheidungsfreiheit bei Vertragsschluß beeinträchtigt war, angemessener ist als die unabhängig vom Willen des Darlehensnehmers eintretende Rechtsfolge der Nichtigkeit.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Widerruf nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG verneint hat.

a) Darauf, ob der Bankrepräsentant D. mit der Darlehensnehmerin Sc. vor deren Besuch in seinem Büro ein Telefongespräch geführt hat, kommt es nicht an. Eine telefonische Kontaktaufnahme erfüllt nicht den Tatbestand der "mündlichen Verhandlungen" im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG; das hat der erkennende Senat in der Parallelsache XI ZR 57/95 entschieden (Urteil vom 16. Januar 1996, zur Veröffentlichung bestimmt).

b) Unstreitig war die Darlehensnehmerin aber vor ihrem ersten Besuch im Büro D. von der Ehefrau des Klägers in deren Wohnung unvorbereitet auf die Möglichkeit eines darlehensfinanzierten Gesellschaftsbeitritts angesprochen worden; aufgrund der Empfehlung der Ehefrau entschloß sich Frau Sc., D. aufzusuchen; der Termin hierfür wurde von der Ehefrau des Klägers vermittelt.

Frau Sc. war damals als Tageshaushälterin bei der Familie des Klägers beschäftigt. Das erste Gespräch über die Darlehensaufnahme fand also an ihrem Arbeitsplatz statt. Die Angesprochene befand sich damit in der Situation, vor der § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG den Kunden schützen will: sie konnte sich dem von ihrer Arbeitgeberin initiierten Gespräch nicht durch Weggehen entziehen.

Die Ehefrau des Klägers handelte bei dem Gespräch für die Beklagte, in deren Interesse, nicht als unabhängige, "beliebige" Dritte (vgl. MünchKomm/Ulmer aaO. § 1 HWiG Rdn. 15; Soergel/Wolf 12. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 15); sie war damals Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten und veranlaßte nicht nur die Darlehensnehmerin Sc., sondern auch andere Personen zur Kontaktaufnahme mit D.

c) Zu Unrecht lehnt das Berufungsgericht trotzdem eine Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG mit der Begründung ab, durch die Empfehlung der Ehefrau des Klägers habe Frau Sc. nur den "Anstoß" bekommen, "sich für den... Abschluß eines Darlehensvertrages zu interessieren", Vertragsverhandlungen seien dagegen erst im Büro D. geführt worden. Diese einschränkende Unterscheidung findet im Wortlaut des Haustürwiderrufsgesetzes keine hinreichende Grundlage und widerspricht dem Schutzzweck des Gesetzes. "Verhandlungen" im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG beginnen nicht erst dann, wenn es um Einzelheiten der Vertragsgestaltung geht. Der Begriff umfaßt vielmehr schon jedes werbemäßige Ansprechen eines Kunden, jede anbieterinitiierte Kontaktaufnahme (MünchKomm/Ulmer aaO. § 1 HWiG Rdn. 18 a, 19), die auf einen späteren Vertragsabschluß abzielt (vgl. Soergel/Wolf aaO. Rdn. 13). § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG kann schon dann eingreifen, wenn bei dem Gespräch am Arbeitsplatz lediglich der Besuch des Kunden in den Geschäftsräumen der anderen Vertragspartei vorbereitet oder verabredet wird, der Geschäftsabschluß aber erst dort erfolgt (Fischer/Machunsky 2. Aufl. HWiG § 1 Rdn. 76). Der Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes ist insoweit nicht enger zu ziehen als der des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO a.F., der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jede das Darlehensgeschäft vorbereitende Vermittlertätigkeit im Reisegewerbe umfaßt, auch wenn noch weitere Verhandlungen folgen, bei denen nicht mehr gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO verstoßen wird (Senatsurteil vom 26. November 1991 - XI ZR 115/90 = WM 1992, 8, 9 [BGH 26.11.1991 - XI ZR 115/90]) [BGH 26.11.1991 - XI ZR 115/90].

d) § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt allerdings voraus, daß der Kunde durch die mündlichen Verhandlungen am Arbeitsplatz zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Mitursächlichkeit ist jedoch ausreichend. Es ist nicht erforderlich, daß die besonderen Umstände der ersten Kontaktaufnahme die entscheidende Ursache darstellen; es genügt, daß sie einen unter mehreren Beweggründen ausmachen, sofern nur ohne sie der später geschlossene Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen zustande gekommen wäre (Soergel/Wolf aaO. Rdn. 12, 13; MünchKomm/Ulmer aaO. § 1 HWiG Rdn. 14; Palandt/Putzo 55. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 7; Klauss/Ose Verbraucherkreditgeschäfte 2. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 61).

Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den mündlichen Verhandlungen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG und der Vertragserklärung wird vom Gesetz nicht gefordert (zur Entstehungsgeschichte vgl. Klauss/Ose aaO. Rdn. 65). Jedoch wird bei zunehmendem zeitlichen Abstand die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (Soergel/Wolf aaO. Rdn. 12 a.E.; Klauss/Ose aaO. Rdn. 67 f.). Der Nachweis gleichwohl bestehender Kausalität bleibt dem Kunden jedoch unbenommen (MünchKomm/Ulmer aaO. § 1 HWiG Rdn. 17; einschränkend Knauth WM 1986, 509, 513/514).

Da das Berufungsgericht teilweise von rechtlich unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, liegen bisher keine fehlerfreien Feststellungen zur Kausalität vor. Sie nachzuholen, ist Aufgabe des Tatrichters nach der Zurückverweisung. Dabei kommt auch der Behauptung des Klägers Bedeutung zu, Frau Sc. habe sich bereits bei dem Gespräch an ihrem Arbeitsplatz mit der ihr von der Ehefrau des Klägers empfohlenen Kapitalanlage einverstanden erklärt.

e) Da der Darlehensnehmerin keine Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ausgehändigt worden war, hatte die Frist nach § 1 HWiG nicht zu laufen begonnen. Das Widerrufsrecht ist daher wirksam ausgeübt worden, gleichgültig, ob die am 13. Dezember 1991 von der V. AG im Namen der Darlehensnehmerin abgegebene Widerrufserklärung von ihrer Vollmacht gedeckt war oder ob es noch der eigenen Erklärung der Darlehensnehmerin vom 20. Juni 1993 bedurfte.

3. Falls die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG aufgrund ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts zur Kausalität (s.o. zu 2. d) vollständig zu bejahen sind, findet der Klageanspruch seine Grundlage in § 3 Abs. 1 HWiG. Die Beklagte ist zur Freigabe der Sicherheiten aber gemäß § 4 HWiG nur Zug um Zug gegen Erfüllung ihrer eigenen Ansprüche aus § 3 HWiG verpflichtet. Zur Entscheidung über die Höhe dieser Gegenansprüche bedarf es der Prüfung von Rechtsfragen, zu denen Berufungsgericht und Parteien im vorliegenden Verfahren noch nicht hinreichend Stellung genommen haben, und weiterer Sachaufklärung. Bei ihren bisherigen Berechnungen gehen beide Parteien von falschen rechtlichen Voraussetzungen aus; sie berücksichtigen nicht, daß die Rückabwicklung im Falle des Widerrufs in § 3 HWiG eine abschließende Sonderregelung gefunden hat, die allerdings lückenhaft ist (MünchKomm/Ulmer aaO. § 3 HWiG Rdn. 5; Fischer/Machunsky aaO. § 3 HWiG Rdn. 18).