Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.11.1995, Az.: 2 StR 527/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit deren Einfuhr in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision, die sich allein gegen den Strafausspruch richtet, rügt er die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Rechtsfehlerhaft ist bereits die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen eines minder schweren Falles (§§ 29 a Abs. 2, 30 Abs. 2 BtMG) verneint hat. Sie bezeichnet den Umstand, daß das Rauschgiftgeschäft jedenfalls ab der Einfuhr polizeilich überwacht war, als "einzigen Gesichtspunkt", der für die Annahme eines minder schweren Falles spreche, wiewohl das Gebot der Gesamtwürdigung schon hierbei die Mitberücksichtigung auch der weiteren, erst im Rahmen der konkreten Strafzumessung hervorgehobenen Milderungsgründe (bisherige Unbestraftheit des Angeklagten, Initiierung der Tat durch einen Dritten und längerwährende Untersuchungshaft) erfordert hätte. Desweiteren führt die Strafkammer im Rahmen der Darstellung erschwerender Umstände folgendes aus:

"Schließlich zeigte der Angeklagte keinerlei Unrechtseinsicht und versuchte bis zuletzt seine Tatbeteiligung aktiv zu verschleiern. Dabei verkennt die Kammer nicht, daß der Angeklagte selbstverständlich in keiner Weise verpflichtet ist, an der Tataufklärung mitzuwirken und sich dadurch selbst zu belasten. Hier war es jedoch so, daß ... dieser fortwährend und bewußt der Kammer gegenüber die Unwahrheit sagte ...".

Auch diese Strafzumessungserwägung ist rechtsfehlerhaft. Prozeßverhalten, mit dem der Angeklagte - ohne die Grenzen zulässiger Verteidigung zu überschreiten - den ihm drohenden Schuldspruch abzuwenden versucht, darf grundsätzlich nicht straferschwerend berücksichtigt werden, da hierin eine Beeinträchtigung seines Rechts auf Verteidigung läge. Dieser Grundsatz reicht weiter als das von der Strafkammer ausdrücklich anerkannte, bereits aus dem nemo-tenetur-Prinzip (§§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163 a Abs. 4 Satz 2, 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) folgende Verbot, dem Angeklagten mangelnde Mitwirkung an der Sachaufklärung strafschärfend anzulasten. Daher gibt selbst der Umstand, daß er die Tat hartnäckig leugnet, nach der ständigen und gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - keinen zulässigen Straferschwerungsgrund ab (BGH StV 1982, 418; BGH NStZ 1983, 118 Nr. 3; vgl. auch BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 11 = StV 1991, 255). Das gilt nicht nur dann, wenn er eine unrichtige Einlassung unverändert aufrechterhält, sondern auch, falls er - wie hier - dem Anklagevorwurf unter Anpassung an die Entwicklung der Beweislage mit wechselndem, jeweils wahrheitswidrigem Vorbringen zu begegnen sucht (vgl. BGH, Urt. v. 19. August 1981 - 2 StR 307/81). Die Strafkammer hätte deshalb die Tatsache, daß der Angeklagte ihr gegenüber "fortwährend und bewußt ... die Unwahrheit sagte", nicht zu seinem Nachteil berücksichtigen dürfen.

Ob die Verneinung eines minder schweren Falls auf den dargelegten Rechtsfehlern beruht, kann dahingestellt bleiben. Denn der zuletzt erörterte Rechtsfehler wiederholt sich im Rahmen der konkreten Strafzumessung. Die Strafkammer hat hier die bereits bei der Strafrahmenbestimmung "genannten Gesichtspunkte" berücksichtigt, diese stichwortartig bezeichnet und darunter auch - als gegen den Angeklagten sprechenden Umstand - dessen "ständig wechselnde bewußt wahrheitswidrige Sachverhaltsdarstellungen" angeführt. Es ist mithin nicht auszuschließen, daß sich der darin liegende, bereits bei der Strafrahmenbestimmung zutagegetretene Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf die Höhe der Strafe ausgewirkt hat. Diese muß daher neu zugemessen werden.