Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.08.1995, Az.: 4 StR 279/95

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und wegen räuberischer Erpressung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt und das sichergestellte Heroin (510,7330 g) eingezogen.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Inhalt Erfolg, im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO

1. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge am 20. Juni 1994 (UA 6, II Nr. 5 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, ist das Verfahren wegen eines Prozeßhindernisses einzustellen, weil es hinsichtlich der zugrunde liegenden Tat an einem wirksamen Einbeziehungsbeschluß gemäß § 266 Abs. 1 StPO fehlt. Die Staatsanwaltschaft hat bezüglich dieser Tat in der Hauptverhandlung am 18. Januar 1995 Nachtragsanklage erhoben. Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls wurde die Nachtragsanklage nicht durch Beschluß in das Verfahren einbezogen, gleichwohl aber über den Gegenstand der Nachtragsanklage verhandelt.

Zwar schreibt die Strafprozeßordnung weder für den Eröffnungsbeschluß (§ 207 StPO) noch für den an dessen Stelle tretenden Einbeziehungsbeschluß gemäß § 266 Abs. 1 StPO eine bestimmte Form vor. Der Eröffnungsbeschluß muß aber schon deswegen schriftlich abgefaßt sein, weil er gemäß § 215 Satz 1 StPO dem Angeklagten zuzustellen ist. Anders liegt es beim Einbeziehungsbeschluß: Er wird nicht schriftlich erlassen, sondern in der Hauptverhandlung verkündet und in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen. Hierauf kann deswegen grundsätzlich nicht verzichtet werden, weil es sonst an einer schlüssigen und eindeutigen Willenserklärung des Gerichts mangelt, daß es die Nachtragsanklage zum Gegenstand der Hauptverhandlung macht (vgl. BGH NJW 1990, 1055; BGHR StPO § 266 Einbeziehungsbeschluß 2; NStZ 1984, 520). Da ein derartiger Einbeziehungsbeschluß nicht ergangen ist, fehlt es an einer von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensvoraussetzung, was zur Einstellung des Verfahrens führen muß (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 42. Aufl. § 266 Rdn. 20). Daß der Angeklagte auf das Recht, die Unterbrechung zu beantragen (§ 266 Abs. 3 Satz 2 StPO), hingewiesen wurde und keine Unterbrechung beantragt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung; denn damit wird allenfalls der Wille des Angeklagten, zu verhandeln, nicht aber eine Willensäußerung des Gerichts belegt. Ein Fall, in dem das Fehlen eines Einbeziehungsbeschlusses ausnahmsweise als unschädlich angesehen werden kann, weil das Gericht in anderer Weise zu erkennen gegeben hat, daß es die Nachtragsanklage zum Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung machen wollte (vgl. BGH NJW 1990, 1055), ist hier nicht gegeben.

2. Die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge am 20. Juni 1994 führt zum Wegfall der insofern verhängten Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren sowie zur Aufhebung der Einziehung des aus Anlaß dieser Tat sichergestellten Heroins (510,7330 g). Wegen des Wegfalls der Einzelfreiheitsstrafe hat auch die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten keinen Bestand.

3. Der Senat berichtigt den Schuldspruch dahingehend, daß das Wort "gewerbsmäßigen" entfällt. Das gewerbsmäßige Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 geht im Verbrechenstatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf (vgl. BGH NStZ 1994, 39).