Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.07.1995, Az.: KZR 15/94
„Sesamstraße-Aufnäher“

Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen haben Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage als unschlüssig angesehen. Dem eigenen Vorbringen des Klägers - insbesondere vorprozessual und in einem frühen Stadium des Prozesses - sei zu entnehmen, daß die Parteien den Verkauf von 300.000 Stück Aufnähern mit der Einräumung eines Alleinvertriebsrechts verknüpfen wollten. Soweit er dies später abweichend dargestellt habe, liege hierin kein wirksames Ausräumen des früheren Vortrags. Da die infolge der Alleinvertriebsvereinbarung nach §§ 18, 34 GWB erforderliche Schriftform unstreitig nicht gewahrt sei, komme eine Schadensersatzpflicht der Beklagten in Ermangelung eines wirksam abgeschlossenen Vertrages nicht in Betracht.

2. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Schlüssigkeit der Klage allein auf Äußerungen des Klägers in erstinstanzlichen Schriftsätzen und vorprozessualen Schreiben abgestellt und sein späteres Vorbringen unbeachtet gelassen hat.

a) Die Schlüssigkeit einer Klage beurteilt sich nach dem klägerischen Vorbringen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (Stein/Jonas/Leipold, ZPO 20. Aufl., § 300 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer, ZPO 19. Aufl., § 300 Rdn. 3). Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger die Darstellung, aus der das Berufungsgericht den Schlüssigkeitsmangel ableitet, aufgegeben. Seit die Frage einer Formnichtigkeit nach § 34 GWB im Rechtsstreit aufgeworfen worden war und mit besonderem Nachdruck im Berufungsverfahren hatte er das Zustandekommen einer Alleinvertriebsvereinbarung in Abrede gestellt und unter Beweisantritt vorgetragen, daß er erst nach dem von ihm behaupteten Abschluß des Kaufvertrags über 300.000 Aufnäher vom Geschäftsführer der Beklagten wegen der Einräumung eines Alleinvertriebsrechts - für weitergehende Geschäfte - angesprochen worden sei. Diese Überlegung habe dann dazu geführt, daß er der Beklagten zusammen mit der Bestätigung des Kaufvertrags, aber unabhängig hiervon, ein diesbezügliches Angebot zusandte, welches aber - unstreitig - von der Beklagten nicht angenommen wurde.

b) Diesen Vortrag hätte das Berufungsgericht nicht im Hinblick auf die früheren Äußerungen des Klägers unbeachtet lassen dürfen.

Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Sie ist auch in der Berufungsinstanz nicht an ihr erstinstanzliches Vorbringen gebunden (vgl. § 525 ZPO).

Lediglich ein gerichtliches Geständnis nach § 288 ZPO entfaltet eine - durch § 290 ZPO beschränkte - Bindungswirkung (vgl. § 532 ZPO). Ein solches liegt jedoch hier nicht vor. Ein Geständnis im Sinne von § 288 ZPO ist die Erklärung, daß eine von der Gegenseite behauptete Tatsache wahr ist (BGH, Urt. v. 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109 m.w.N.). Eine solche Erklärung hat der Kläger nicht abgegeben. Soweit in den vom Berufungsgericht herangezogenen Passagen klägerischer Schriftsätze von einem Alleinvertrieb die Rede ist, handelt es sich ersichtlich nicht um Stellungnahmen zu gegnerischem Sachvortrag, sondern um Formulierungen beiläufiger Art. Dies folgt schon daraus, daß zu jenem Zeitpunkt noch von keinem Prozeßbeteiligten die mögliche Entscheidungserheblichkeit dieser Frage erkannt worden war. Erst nach der Beweisaufnahme und dem Abschluß eines widerruflichen Vergleichs machte die Beklagte hilfsweise geltend, ein etwa abgeschlossener Vertrag sei wegen der Alleinvertriebsvereinbarung formnichtig nach §§ 18, 34 GWB. Hierauf hat der Kläger sogleich vorgetragen, ein Alleinvertriebsrecht sei noch nicht für den umstrittenen Vertrag, sondern allenfalls für die weitere Geschäftsbeziehung ins Auge gefaßt gewesen. Auch das Berufungsgericht ist im übrigen nicht vom Vorliegen eines gerichtlichen Geständnisses im Sinne von § 288 ZPO ausgegangen.

Der spätere Vortrag des Klägers könnte auch nicht wegen Verstoßes gegen die prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) unbeachtet gelassen werden, da ein solcher Verstoß ohne Erhebung und Würdigung der angetretenen Beweise nicht festgestellt werden kann.

Hat eine Partei im Laufe des Prozesses ihr Vorbringen modifiziert, so kann dieser Umstand allerdings im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (vgl. Zöller/Greger aaO. § 286 Rdn. 14), wobei freilich in Rechnung zu stellen ist, daß die Einführung neuer rechtlicher Gesichtspunkte in den Prozeß häufig Anlaß geben kann, bisher nur beiläufig Vorgetragenes zu präzisieren. Diese Würdigung kann jedoch erst am Ende der Verhandlung und unter Berücksichtigung des neuen Vortrags sowie der dazu angebotenen Beweise stattfinden und nicht in die Schlüssigkeitsprüfung vorverlegt werden (Zöller/Greger aaO. § 286 Rdn. 12).

3. Der geschilderte Verfahrensmangel nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Eine Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen und zu der behaupteten Vertragsaufhebung getroffen hat. Sollte ein Alleinvertriebsrecht vereinbart worden sein, stünde damit im übrigen - wie die Revision zutreffend geltend macht - noch nicht endgültig fest, daß die Klage wegen Formnichtigkeit des Vertrags in voller Höhe unbegründet ist. In diesem Falle wäre zu prüfen, ob es sich bei der Alleinvertriebsvereinbarung nicht um einen Rahmenvertrag handelt, dessen Nichtigkeit die Wirksamkeit des Kaufvertrages unberührt läßt, oder ob die Interessenlage der Parteien für eine bloße Teilnichtigkeit spricht (vgl. § 139 BGB). Sollte das Berufungsgericht dagegen zum Ergebnis kommen, daß der Kaufvertrag (insgesamt) nichtig ist, so wird es zu erwägen haben, ob die Beklagte wegen ihres Verhaltens bei den Vertragsverhandlungen dem Kläger wenigstens die Aufwendungen für die tatsächlich hergestellten Aufnäher zu ersetzen hat.