Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.02.1995, Az.: 2 StR 482/94

Das Landgericht hat die Angeklagten W. und B. K. wegen versuchten Mordes zu Freiheitsstrafen von sieben Jahren (W.) sowie neun Jahren und sechs Monaten (B. K.), die Angeklagten J. K. und S. wegen Beihilfe zum versuchten Mord zu Freiheitsstrafen von sechs Jahren und sechs Monaten (J. K.) sowie fünf Jahren (S.) verurteilt und die Tatwaffe eingezogen. Mit ihrer Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung der Angeklagten J. K. und S. wegen versuchten Mordes sowie die Aufhebung des Strafausspruchs hinsichtlich der Angeklagten W. und B. K..

Das auf die Sachbeschwerde gestützte Rechtsmittel, das der Generalbundesanwalt vertritt, hat Erfolg.

I. 1. Nach den Feststellungen betrieben die Angeklagten J. und B. K., W. und S. seit September 1991 in Gera ein Bordell. Ende September 1992 kam es zu Spannungen mit dem Zeugen G., der in Gera ebenfalls ein Bordell eröffnen und "all seine Konkurrenten vertreiben" wollte. Die Angeklagten, die von G. und seinen Leuten im Oktober 1992 bedroht und tätlich angegriffen worden waren, wollten sich aber aus dem "Geschäft" nicht vertreiben lassen. Sie entschlossen sich deshalb am 28.10.1992 zu einem "Gegenschlag". Dabei beabsichtigten sie, das von G. und seinen Leuten benutzte Anwesen mittels Molotow-Cocktails in Brand zu setzen und herauskommende Personen mit Baseballschlägern zusammenzuschlagen. Als die Angeklagten gegen 20.00 Uhr feststellten, daß sich viele Personen im Anwesen des G. befanden und ein Angriff deshalb mit erheblichen Risiken verbunden gewesen wäre, kehrten sie zunächst um und beratschlagten über ihr weiteres Vorgehen. S. schlug vor, mit der mitgeführten "Pump-Action-Flinte" der Marke Mawick, Kaliber 12 GA auf irgendeine Person, die sich vor dem Haus befinde oder aus dem Haus herauskomme, zu schießen. Diesem Plan stimmten alle Beteiligten zu. J. K. wies den Angeklagten W., der die Flinte mit sich trug, an, gezielt auf eine Person zu schießen. Es wurde dann abgesprochen, daß sich alle mit Kraftfahrzeugen erneut in die Nähe des Anwesens begeben sollten, B. K. und W. mit ihrem Pkw bis auf Schußweite heranfahren und W. auf die erste Person, die sie dort bemerkten, schießen sollte. So geschah es dann auch. Der sich dem Anwesen nähernde Pkw wurde vom später Geschädigten M. bemerkt, er begab sich deshalb zur Türe. Als er diese öffnete oder sich einen halben Schritt vor der Türe befand, sagte der Angeklagte B. K. "jetzt", der Angeklagte W. zielte auf den Brustbereich des M. und drückte ab. Dieser wurde von mindestens 30 Schrotkugeln getroffen. Er erlitt schwerste Verletzungen, die zu einem viele Wochen andauernden Koma führten. Infolge der bleibenden Schäden ist er auf Dauer an den Rollstuhl gefesselt, kann sich kaum bewegen und ist geistig erheblich behindert.

2. Das Landgericht wertet diesen Sachverhalt hinsichtlich der Angeklagten J. K. und S. dahin, daß nicht Mittäterschaft, sondern nur Beihilfe zum versuchten Mord vorliege, da ihnen "im Zeitpunkt der Abgabe des Schusses die Tatherrschaft gefehlt habe". Sie hätten keinerlei Kontrolle mehr über das konkret folgende Geschehen gehabt.

3. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer Revision diese rechtliche Würdigung, sowie bei allen Angeklagten die Strafzumessung, da zu Unrecht von der Milderungsmöglichkeit des § 23 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht und beim Angeklagten W. zusätzlich zu Unrecht die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht worden seien.

II. 1. Die Staatsanwaltschaft wendet sich zu Recht hinsichtlich der Angeklagten J. K. und S. gegen die Verneinung von Mittäterschaft. Nach den Grundsätzen, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe zu beachten sind, liegt Mittäterschaft vor, wenn ein Tatbeteiligter nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern sein Beitrag Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muß der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfaßt sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen. Die gemeinschaftliche Ausführung der Tat (§ 25 Abs. 2 StGB) setzt nicht voraus, daß jeder Mittäter selbst ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal verwirklicht; es genügt jede andere Art von Mitwirkung, also auch eine Vorbereitungshandlung, durch die der Mittäter den tatausführenden Beteiligten in dessen Tatentschluß bestärkt (BGHSt 37, 289, 291; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 2, 11-13, 16; Tatherrschaft 4; BGH, Urt. v. 8. Februar 1994 - 1 StR 772/93).

Diesen Grundsätzen entspricht die rechtliche Würdigung des Urteils hinsichtlich der Tatbeteiligung der Angeklagten J. K. und S. nicht. Zu besorgen ist, daß das Landgericht von einem zu engen Begriff der Mittäterschaft ausgegangen und der Abwesenheit vom eigentlichen Tatort zu große Bedeutung beigemessen hat. Das Vorgehen der Angeklagten gegen den Zeugen G. und seine Leute beruhte auf einem gemeinsamen Entschluß, wobei alle ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran hatten, nicht aus dem Geschäft verdrängt zu werden. Nachdem die zunächst geplante Aktion nicht durchführbar erschien, hat der Angeklagte S. als Wortführer vorgeschlagen, auf eine Person, die sich vor dem Haus befinde oder aus dem Haus gelockt werde, zu schießen, da "eine Entscheidung fallen müsse". Zusätzlich äußerte er dabei, "wenn T. (G.) im Hof steht, würgst du ihm eine rein!". Der Angeklagte J. K. wies den Angeklagten W. an, gezielt auf eine Person zu schießen. Zwischen allen Beteiligten wurde im einzelnen besprochen, wie vorzugehen sei, insbesonders wurde festgelegt, an welchen Standort die Fahrzeuge gebracht und wie erforderlichenfalls Angehörige der Gruppe um G. aus dem Haus gelockt werden sollten. Der Angeklagte S., der mit einem Kopftuch das Nummernschild des Fahrzeuges abdeckte, in dem sich die Angeklagten B. K. und W. zum Tatort begaben, hatte dabei die Aufgabe, die Zufahrt zum Haus abzuriegeln und die Flucht zu sichern. Mit ihm fuhr der Angeklagte J. K.. Sowohl dieser wie auch der Angeklagte S. haben somit wesentlich den Ablauf der Tat, die in ihren wesentlichen Teilen von ihnen mitgeplant war, bestimmt. Angesichts dieser Sachlage kann der Tatsache, daß die Angeklagten S. und J. K. nicht selbst von der Schußwaffe Gebrauch gemacht haben und sich auch nicht unmittelbar am Tatort befanden, für die Frage mittäterschaftlichen Handelns keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Das Landgericht hätte vielmehr die übrigen für die Tatausführung bedeutsamen Verhaltensweisen der Angeklagten, die eindeutig für eine Mittäterschaft sprechen, umfassend in seine Gesamtwürdigung einbeziehen müssen.

Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum versuchten Mord kann deshalb nicht bestehen bleiben. Jedoch konnten die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten bleiben, da sie von dem dargelegten Rechtsfehler nicht betroffen sind. Das steht ergänzenden Feststellungen durch den neuen Tatrichter nicht entgegen.

2. Hinsichtlich der Angeklagten W. und B. K., die wegen mittäterschaftlich begangenen versuchten Mordes verurteilt worden sind, kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

a) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine Milderung der Strafen nach § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB vorgenommen hat, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht geht davon aus, daß trotz der schwerwiegenden Verletzungen des Geschädigten M., der nur dank ärztlicher Hilfe, wenn auch auf Dauer schwer geschädigt, überlebte, für die Strafrahmenmilderung wesentlich sei, daß die Tat nicht von langer Hand geplant und durch die massiven Bedrohungen aus der Gruppe um den Zeugen G. ausgelöst worden ist.

Die Frage einer Verschiebung des Strafrahmens wegen Versuchs ist auf Grund einer Gesamtschau der Tatumstände im weitesten Sinne sowie der Persönlichkeit des Täters zu entscheiden. Dabei kommt besonderes Gewicht den wesentlich versuchsbezogenen Umständen zu, nämlich Nähe der Tatvollendung, Gefährlichkeit des Versuchs und aufgewandte kriminelle Energie, weil sie die wichtigsten Kriterien für die Einstufung vom Handlungs- und Erfolgsunwert einer nur versuchten Tat liefern (BGHSt 36, 1, 18 [BGH 04.11.1988 - 1 StR 262/88]; BGH StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 9 und 10). Diesen Grundsätzen hat das Landgericht bei der von ihm zu treffenden Ermessensentscheidung nicht Rechnung getragen. Abgestellt hat es entscheidend auf das Motiv der Tat (Bedrohungen durch den Zeugen G.) und den spontanen Tatentschluß. Das sind Umstände, die nicht bedeutungslos, aber nicht versuchsbezogen sind. Nach den Feststellungen liegen hier aber gewichtige versuchsbezogene, gegen eine Milderung sprechende Umstände vor. Das Tatopfer hat nur auf Grund einer Notoperation überlebt, es lag lange Zeit im Koma, als Folge der erlittenen Verletzungen ist es geistig und körperlich massiv auf Dauer geschädigt. Dazu kommt, daß ein Schuß mit einer Schrotladung aus einer "Pump-Action-Flinte" auf den Oberkörper eines Menschen von erheblicher krimineller Intensität zeugt und menschenverachtende Züge trägt. Die Frage einer Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB muß deshalb neu entschieden werden.

b) Keinen Bestand haben kann auch die Bejahung der Voraussetzungen erheblich verminderter Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB beim Angeklagten W..

Die sachverständig beratene Jugendkammer meint, es habe, da der "sonst als besonnen beschriebene Angeklagte W. während der Tat einen äußerst geistesabwesenden bleichen Eindruck gemacht habe, als sei er nicht normal", eine psychische Ausnahmesituation vorgelegen, bei der eine Einschränkung der Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, nicht auszuschließen sei (UA S. 43, 44).

Abgesehen davon, daß die Anwendung von § 21 StGB nicht darauf gestützt werden kann, daß Einsichts- und Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert gewesen seien (BGH NStZ 1986, 264; BGHR StGB § 21 Einsichtsfähigkeit 5), fehlen jegliche Ausführungen dazu, inwieweit die "psychische Ausnahmesituation" das Gewicht einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung im Sinne von § 20 StGB, die hier allenfalls in Betracht kommen könnte (BGHR StGB § 21 Bewußtseinsstörung 3 und 4), erreicht hat. Daß sich die Jugendkammer insoweit "in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen" befindet, die im übrigen nicht mitgeteilt werden, genügt nicht. Die Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB ist deshalb nicht nachvollziehbar.

3. Da sich das Verfahren nunmehr nur noch gegen Erwachsene richtet, hat der Senat die Sache an eine als Schwurgericht zuständige Strafkammer zurückverwiesen (vgl. BGHSt 35, 267).