Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.02.1995, Az.: 5 StR 721/94

I. Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten B wegen Bandendiebstahls in sechzehn Fällen, wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl in drei Fällen und wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten; den Angeklagten D wegen Diebstahls in zwei Fällen, wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl in vier Fällen und wegen Beihilfe zum Diebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten; den Angeklagten S wegen Diebstahls und wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten.

Die Beschwerdeführer beanstanden die Verletzung sachlichen Rechts. Der Angeklagte B erhebt darüber hinaus Verfahrensrügen.

Die Revisionen der Angeklagten D und S sind in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang begründet. Im übrigen sind die Rechtsmittel im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

II. 1. Das Landgericht hat seiner Strafzumessung, soweit es die Angeklagten D und S wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl verurteilt hat, jeweils den nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 244 Abs. 1 StGB zugrundegelegt (UA S. 99). Die Kammer hat indes nicht festgestellt, daß diese Angeklagten selbst Bandenmitglieder waren. Ein bandenmäßiger Zusammenschluß wird ausdrücklich lediglich hinsichtlich der Mitangeklagten A, B und T im Tatsächlichen ausgeführt (UA S. 35) und im Rahmen der rechtlichen Würdigung erläutert (UA S. 91/92). Dagegen heißt es bezüglich der Angeklagten D und S nur, sie hätten sich ca. 1989/1990 der Clique angeschlossen (UA S. 36). Die Überzeugung des Tatrichters von einer Bandenmitgliedschaft dieser Angeklagten läßt sich auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht hinreichend deutlich entnehmen. Damit fehlte diesen Beschwerdeführern ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (vgl. BGH bei Holtz MDR 1978, 624), so daß bei ihnen lediglich eine Bestrafung nach §§ 242, 243 StGB mit der für Gehilfen vorgesehenen Milderung (§§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB) in Betracht kam. Dieser Fehler nötigt zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafen. Der Senat vermag trotz der maßvollen Strafzumessung nicht sicher auszuschließen, daß die unzutreffende Strafrahmenwahl sich zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hat.

2. Der aufgezeigte sachlichrechtliche Fehler findet sich auch bei der Strafzumessung hinsichtlich der nicht revidierenden Angeklagten K und R. Soweit deren Verurteilung Fälle betrifft, in denen eine Urteilsaufhebung bei dem Beschwerdeführer D erfolgt (vgl. II 1), hat sich die Urteilsaufhebung in demselben Umfang auf diese Nichtrevidenten zu erstrecken (§ 357 StPO).