Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.02.1995, Az.: 2 StR 739/94

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen von je sechs Jahren verurteilt, verschiedene Gegenstände, darunter eine Eurocard des Angeklagten S., eingezogen und sichergestelltes Geld (52.000 DM und 30.000 US-$) für verfallen erklärt. Mit ihren Revisionen rügen sie die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten W. ist in vollem Umfang, dasjenige des Angeklagten S. zum größten Teil unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die Schuldsprüche und die Strafaussprüche sind frei von Rechtsfehlern; gleiches gilt für die Einziehung der in diesem Beschluß nicht erwähnten Gegenstände. Zu Recht hat das Landgericht die Angeklagten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Anwendung des zur Tatzeit geltenden § 29 Abs. 1 Nr. 4 BtMG kam nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift, die inzwischen durch den die Strafbarkeit erweiternden § 29 Abs. 1 Nr. 13 BtMG abgelöst worden ist (Ausführungsgesetz Suchtstoffübereinkommen 1988, BGBl. I 1993 S. 1407), wird bestraft, wer Geldmittel zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bereitstellt. Die Bestimmung enthält einen Auffangtatbestand, der zurücktritt, wo sich das Bereitstellen von Geldmitteln für ein bestimmtes Rauschgiftgeschäft als strafbare Beteiligung am dadurch begangenen Delikt des Handeltreibens erweist (Gesetzeskonkurrenz); dies gilt - wie der Bundesgerichtshof entschieden hat (BGHSt 40, 208 = StV 1995, 25) - im Verhältnis zur Beihilfe, muß aber auch und erst recht gelten, wenn sich die Finanzierung des Rauschgiftgeschäfts für den oder die Geldgeber als mittäterschaftliches Handeltreiben darstellt. So verhielt es sich hier. Die Angeklagten hatten mit den vermeintlichen Geschäftspartnern selbst über die Auslösung des fast 15 kg Kokain enthaltenden Koffers verhandelt, auf den Abschluß des Geschäftes gedrängt, sich als Gewinnanteil 20 % der zur Verfügung gestellten Summe versprechen lassen und darüberhinaus vereinbart, daß ihnen als Sicherheit für die Rückzahlung des Geldes der in einem Schließfach zu deponierende Kokainkoffer überlassen werde. Angesichts des damit belegten Tatinteresses und der daraus ersichtlichen Tatherrschaft hat das Landgericht die Angeklagten zutreffend als Mittäter angesehen und des gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen.

Auch die Strafaussprüche und die gegen den Angeklagten W. angeordneten Maßnahmen sind rechtlich bedenkenfrei. Für den Angeklagten S. gilt - mit zwei noch zu erörternden Ausnahmen - das gleiche.

2. Von denjenigen Maßnahmen, die gegen den Angeklagten S. verhängt worden sind, können die nachfolgend bezeichneten nicht bei Bestand bleiben:

a) Die Einziehung der auf ihn ausgestellten Eurocard, die in den Urteilsgründen als "Goldene Kreditkarte" bezeichnet wird, war unzulässig. Der Angeklagte müßte, da eine Einziehung auf Grund anderer Bestimmungen ausscheidet, Eigentümer der Karte gewesen sein (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB).

Das traf indessen nicht zu. Ebenso wie in Deutschland bleibt auch in der Schweiz nach den Bedingungen für die Ausstellung einer Eurocard, mit denen sich der Kunde bei der Antragstellung einverstanden erklärt, das Eigentum an der Karte bei dem ausstellenden Unternehmen; der Inhaber, auf den sie ausgestellt wird, erwirbt sie daher bei ihrer Aushändigung nicht zu Eigentum. Die Einziehung der Eurocard ist deshalb aufzuheben. Der Senat entscheidet insoweit selbst und abschließend.

b) Aufzuheben ist auch die Anordnung, mit der das Landgericht das sichergestellte Geld (52.000 DM und 30.000 US-$) für verfallen erklärt hat; diese Verfallsanordnung hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Festgestellt ist insoweit folgender Sachverhalt: Der Angeklagte S., der Schweizerbürger ist, war bei der Firma We. AG in Zürich zu 90 % Anteilseigner und Prokurist (Einzelprokura). Für diese Firma hatte er von einer Frau So. zum Zwecke gewinnbringender Anlage 95.000 sfr Bargeld entgegengenommen. Nachdem ihm vom Angeklagten W. mitgeteilt worden war, daß für die Auslösung des Kokainkoffers in Frankfurt am Main 52.000 DM und 30.000 US-$ benötigt würden, tauschte er das Schweizer Geld in die bezeichneten Sortenbeträge um. Mit diesem Geld reiste er nach Frankfurt am Main, kehrte jedoch - da das verabredete Treffen zur Übergabe des Kokainkoffers scheiterte - unverrichteter Dinge nach Zürich zurück. Dort erkundigte sich Frau So. bei ihm nach dem Verbleib des Geldes. Der Angeklagte zeigte ihr das in DM und US-$ umgetauschte Geld; er teilte ihr mit, daß es zu einer Anlage bisher nicht gekommen sei, sie das Geld aber jederzeit zurückfordern könne. Davon machte Frau So. jedoch keinen Gebrauch; sie beließ das Geld vielmehr in der Obhut des Angeklagten, der es in einem Schrank verschloß und den Schlüssel behielt. Der Angeklagte, der das Geld zur Auslösung des Kokainkoffers verwenden wollte, brachte es mit, als er zum Treffen mit den vermeintlichen Geschäftspartnern in einem Frankfurter Hotel eintraf. In Wirklichkeit waren die "Geschäftspartner" Verdeckte Ermittler des Bundeskriminalamts. Im Laufe der Verhandlungen nahm einer von ihnen den Aktenkoffer, der das Geld enthielt, an sich und verließ das Hotelzimmer. Unmittelbar darauf folgte die Festnahme der Angeklagten. Das Geld wurde sichergestellt.

Für die Anordnung des Verfalls war hiernach kein Raum. Dem Verfall unterliegt, was der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr erlangt hat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB). Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Der Angeklagte S. hat das Geld nicht für die Tat oder aus ihr erlangt, während der verdeckte Ermittler, der es an sich nahm, weder Täter noch Teilnehmer war (vgl. BGH NStZ 1982, 124; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 10 m.w.N.; Joachimski, BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 342).

Bei der Aufhebung der Verfallsanordnung kann es jedoch nicht bewenden. Denn unter den gegebenen Umständen kommt - ohne daß eine solche Entscheidung gegen das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) verstieße - statt der Verfallsanordnung die Einziehung des sichergestellten Gelds in Betracht. Die bisher getroffenen Feststellungen lassen allerdings eine abschließende Beurteilung dieser Frage nicht zu. Die Sache muß deshalb insoweit unter Aufhebung der zugehörigen Feststellungen zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden; zugehörig in diesem Sinne sind diejenigen Feststellungen, die sich auf die rechtliche Zuordnung des Geldes, also seine Herkunft und seinen Weg bis zur Inbesitznahme durch den Verdeckten Ermittler beziehen.

Die neu entscheidende Strafkammer wird folgendes zu beachten haben: Die Einziehung des sichergestellten Gelds setzt das Eigentum des Angeklagten S. daran voraus (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB). Ob diese Voraussetzung zutrifft, wäre - sollte das Tatgericht wiederum gleiche Feststellungen treffen - nach Maßgabe des Schweizer Zivilrechts zu beurteilen, das unter allen denkbaren Gesichtspunkten, insbesondere auch gemäß den Grundsätzen des deutschen Internationalen Privatrechts (Sachenrechts- und Vollmachtsstatut), zur Entscheidung dieser Frage berufen ist (sogenannte Fremdrechtsanwendung, vgl. RGSt 27, 135;  33, 256;  68, 210;  OLG Schleswig NJW 1989, 3105 [OLG Schleswig 10.02.1989 - 1 Ausl 2/89]; Nowakowski JZ 1971, 633; Cornils, Die Fremdrechtsanwendung im Strafrecht, 1978). Erhielt der Angeklagte S. die ihm von Frau So. übergebenen 95.000 sfr für die We. AG als deren Vertreter, so wurde diese Eigentümerin des als Anlagedarlehen gegebenen Geldes. Allerdings könnte er dann durch den Umtausch des der AG gehörenden Geldes in DM und US-$ selbst Eigentum an den eingetauschten Geldsorten erworben haben. Dies hinge davon ab, ob er bei diesem Geldwechsel gegenüber dem Vertragspartner (Bank, Wechselstube usw.) im eigenen Namen handelte oder als Prokurist der We. AG auftrat (Art. 32 Abs. 1 OR). Hierzu bedarf es einer Aufklärung der näheren Umstände dieses Geschäfts, wobei möglicherweise von Bedeutung ist, ob der Angeklagte S. dem Geldwechselinstitut als Prokurist der We. AG bekannt war und ob er sich bei dem Umtausch des Geldes identifizieren mußte (einer Identifikationspflicht unterlagen allerdings nach der Vereinbarung über die Standesregeln der Banken von 1987 erst Kassageschäfte ab 100.000 sfr, mitgeteilt bei Christof Müller, Geldwäscherei: Motive-Formen-Abwehr, Zürich 1992 S. 159).

Soweit es in den Gründen des angefochtenen Urteils (UA S. 46), freilich unter Verwechslung der getauschten Geldsorten, heißt, die We. AG habe S. das Geld "gewährt" - dieser habe als Prokurist "Zugriff" darauf gehabt, soll damit offenbar gesagt sein, die We. AG habe dem Angeklagten die 95.000 sfr (wirksam) übereignet. Wie dies geschehen sein soll, ist allerdings unklar. Hätte S. bei einem solchen Vorgang einerseits als Vertreter der Firma und andererseits im eigenen Namen gehandelt, so wäre dies ein Fall des Selbstkontrahierens, das auch nach dem Schweizer Zivilrecht - ungeachtet des Fehlens einer dem § 181 BGB entsprechenden Vorschrift - regelmäßig unzulässig und damit unwirksam ist (BGE 39 II 568; 95 II 621; 99 I 9; Gauch/Aepli/Casanova, OR Allgemeiner Teil, Rechtsprechung des Bundesgerichts, 3. Aufl. Vorb. Art. 32-40 OR). Die Prokura (Art. 459 OR) verleiht als solche dazu keine Befugnis (Guhl/Merz/Kummer, OR 7. Aufl. S. 136, 146; Künzle, Der direkte Anwendungsbereich des Stellvertretungsrechts, 1986 S. 269). Die theoretische Möglichkeit, daß die Statuten der AG dem Prokuristen ein Selbstkontrahieren gestatten, liegt praktisch so fern, daß sie - sofern sich nicht Anhaltspunkte dafür ergeben - vernachlässigt werden kann.

Daß die in Frankfurt am Main geschehene, nach den Urteilsfeststellungen eigenmächtige, nicht einem erklärten Übereignungswillen des Angeklagten S. entsprechende Inbesitznahme des Geldes durch den Verdeckten Ermittler an der rechtlichen Zuordnung des Gelds nichts geändert hat, bedarf keiner Begründung.