Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.11.1994, Az.: 1 StR 436/94

Das Landgericht hat die Angeklagten je wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (den Angeklagten G. in zwei Fällen) zu Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr drei Monaten und zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Strafen jeweils zur Bewährung ausgesetzt. Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft stützt sich auf die Sachrüge und beanstandet das Verfahren.

I. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten.arbeitsteilig zusammenarbeitend Amphetamin hergestellt und es an verdeckt ermittelnde Polizeibeamte verkauft. Die Angeklagte R. gab zusätzlich kleinere Mengen daraus - teils umsonst, teils gegen Entgelt - an eine Reihe anderer Personen weiter. Der Angeklagte G. war außerdem an einem Handel mit Kokain beteiligt.

Ganz erheblich strafmildernd hat das Landgericht bei allen Angeklagten gewertet, daß (nach Einlassung des Angeklagten G.) die Initiative zu den genannten Taten von einer dritten Person ausging, die der Strafkammer als V-Mann der Polizei bekannt sei. Dieser V-Mann, dessen rechtsstaatlich bedenkliche Methoden bereits in einem Verfahren vor einer anderen Strafkamm r des Landgerichts aufgedeckt worden seien, habe mehrere Monate intensiv auf den unbescholtenen und bis dahin mit Betäubungsmitteln nicht befaßten Angeklagten G. eingewirkt und, als dieser schließlich mit weiteren Personen zur Herstellung und Lieferung von Amphetamin bereit gewesen sei, die Polizei eingeschaltet. In gleicher Weise sei es zu dem Handeltreiben mit Kokain durch den Angeklagten G. gekommen.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft greift mit einer Verfahrensrüge durch, soweit der Strafausspruch betroffen ist.

1. Die Aufklärungsrüge ist allerdings unzulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zwar trägt die Revision zutreffend vor, das Landgericht hätte den (angeblichen) V-Mann ohne weiteres als Zeugen laden und vernehmen können, weil seine Identität (offenbar allen Verfahrensbeteiligten) bekannt gewesen sei (BGH NStZ 1993, 293, 294). Jedoch enthält die Revisionsbegründung weder eine bestimmte Beweisbehauptung, noch wird das zu erwartende Beweisergebnis mitgeteilt (vgl. hierzu Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 244 Rdn. 81).

2. Dagegen ist die Rüge der Verletzung des § 261 StPO begründet. Das Landgericht hat (angebliche) Erkenntnisse aus einem anderen Strafverfahren des Landgerichts Traunstein (6 KLs 150 Js 22 895/92) verwertet. Es hat im Urteil eine Fülle von Einzelheiten aus dem genannten Verfahren mitgeteilt, aus dem sich die Identität des V-Mannes in beiden Verfahren und die Kenntnis der Polizei von dessen Methoden zur Anwerbung unverdächtiger Personen bereits vor den verfahrensgegenständlichen Taten ergebe. Das Landgericht hat deswegen dem Angeklagten G. seine Einlassung zur Einleitung des Betäubungsmittelhandels und zu der Einwirkung des V-Mannes geglaubt.

Diese ins einzelne gehenden Erkenntnisse sind nicht prozeßordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt worden; sie waren nicht Gegenstand der Hauptverhandlung und durften im Urteil deswegen auch nicht verwertet werden.

Eine Beweisaufnahme hat insoweit nicht stattgefunden. Die verwerteten Tatsachen wurden weder durch Einlassung der Angeklagten, noch durch Zeugenvernehmung oder durch Verlesung von Aktenbestandteilen des früheren Verfahrens (z.B. des Urteils) in die Hauptverhandlung eingeführt. Die dienstlichen Äußerungen der beteiligten Richter gehen davon aus, es habe sich um 'gerichtskundige' Tatsachen gehandelt. Hier mag dahinstehen, ob die Einzelheiten des Beweisergebnisses in einem anderen Verfahren überhaupt der Gerichtskundigkeit zugänglich sind, der Tatrichter Beweisanträge insoweit also wegen Offenkundigkeit ablehnen könnte (ablehnend Herdegen in KK 3. Aufl. § 244 Rdn. 71 m.w.Nachw.). Jedenfalls aber müssen als gerichtskundig zu erörternde Tatsachen in der Form Gegenstand der Hauptverhandlung sein, daß das Gericht darauf hinweist, es werde diese Tatsachen möglicherweise als offenkundig seiner Entscheidung zugrundelegen (Herdegen aaO.; Gollwitzer in LR 24. Aufl. § 244 Rdn. 234).

Bereits daran fehlt es hier. Die dienstlichen Äußerungen der Richter besagen nur, daß in der Hauptverhandlung "mehrfach erwähnt" wurde, die Person des V-Mannes sei in beiden Verfahren identisch und daß auch von der Rolle des V-Mannes die Rede gewesen sei. Maßgebend ist hier aber, daß das Gericht das (angebliche) Verhalten des V-Mannes weder in den Details erörtert hat, wie es im Urteil berücksichtigt wurde, noch in der zuvor als erforderlich bezeichneten Weise zum Gegenstand der Verhandlung gemacht hat.

Indessen hat das Landgericht die Einzelheiten des früheren Verfahrens im Urteil bei der Beurteilung der Einlassung des Angeklagten G. verwertet und dann zutreffend darauf abgestellt, daß der Umfang der Strafmilderung gerade vom Ausmaß der Einflußnahme des V-Mannes abhängt. Bei nachhaltiger Einwirkung - insbesondere wenn diese (wie hier behauptet) erst zur Herstellung des Betäubungsmittels führt und nicht nur ein vorhandenes Angebot abgeschöpft wird - ist dem Tatrichter ein Spielraum bis zum Zurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe eröffnet (vgl. BGH NStZ 1992, 488).

3. Der Schuldspruch wird von dem Rechtsfehler nicht betroffen. Die Angeklagten haben die Taten so, wie festgestellt, eingeräumt. Die Rolle des V-Mannes betrifft lediglich den hier nur für das Strafmaß bedeutsamen Schuldumfang.

4. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die tatrichterliche Wertung, die Angeklagten seien in Anbetracht der inzwischen vergangenen Zeit (in der drei Angeklagten die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen war und der Angeklagte A. eine Fahrerlaubnis nicht besaß) nun nicht mehr zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet.

5. Der Senat weist auf folgendes hin:

§ 50 StGB verbietet eine mehrfache Verwertung gesetzlich vertypter Strafmilderungsgründe (z.B. § 21 StGB, § 31 BtMG) bei der Strafrahmenwahl. § 50 StGB verbietet nicht, bei der Strafzumessung die nach Art und Maß unterschiedlichen, den vertypten Strafmilderungsgrund konkretisierenden Umstände erneut zu berücksichtigen (BGH NStZ 1984, 548; BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 3, 4, 5).