Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.07.1994, Az.: 1 StR 304/94

Das Landgericht hat die Angeklagte "wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, hiervon in einem Fall in Tateinheit mit fortgesetztem Besitz von Betäubungsmitteln", zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revision der Angeklagten führt zwar zu einer Änderung des Schuldspruchs, hat aber im Ergebnis keinen Erfolg.

Die Annahme zweier fortgesetzter Handlungen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begegnet auch nach dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (GSSt 2 und 3/93) keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Angeklagte hierdurch im Ergebnis - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. Juni 1994 zutreffend dargelegt hat - nicht beschwert ist. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Doch kann der Schuldspruch wegen tateinheitlichen Besitzes von Betäubungsmitteln (Fall II 2 der Urteilsgründe) so nicht bestehen bleiben.

Nach den Feststellungen erwarb die Angeklagte das Kokain in der Zeit von Februar bis Mai 1993, um es teils selbst zu konsumieren, teils gewinnbringend zu verkaufen. Damit handelt es sich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 29 BtMG a.F. um unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. Körner, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 546 m.w.Nachw.); der Auffangtatbestand des unerlaubten Besitzes (vgl. Körner aaO. Rdn. 563) hatte gegenüber dem unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln keinen eigenen Unrechtsgehalt und wurde daher verdrängt (vgl. Körner aaO. Rdn. 607). Diese rechtliche Bewertung kann nach der Änderung des Betäubungsmittelgesetzes durch das Gesetz vom 9. September 1992 (BGBl. I S. 1593) in dieser allgemeinen Form nicht mehr aufrechterhalten bleiben.

§ 29 Abs. 1 BtMG a.F. enthielt sowohl für Besitz als auch für Erwerb denselben Strafrahmen; in der Strafzumessungsvorschrift des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG a.F. war als Regelbeispiel des besonders schweren Falles der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge genannt, während der Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nur aufgrund einer Gesamtwürdigung als ungeschriebener besonders schwerer Fall nach § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG a.F. in Betracht kam (BGH, Beschluß vom 2. November 1984 - 2 StR 647/84). Demgegenüber ist nunmehr gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG n.F. der unerlaubte Besitz - nicht aber der unerlaubte Erwerb - von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Verbrechen strafbar. Diese gesetzliche Neuregelung schließt es aus, jedenfalls in den Fällen nicht geringer Mengen den Besitz von Betäubungsmitteln weiterhin als bloßen Auffangtatbestand aufzufassen, der vom unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln verdrängt werden könnte.

Hier liegen die Voraussetzungen eines Schuldspruchs wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach dieser Vorschrift vor. Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt:

"Soweit die Angeklagte Teillieferung von 20 bzw. 30 Gramm Kokain erhielt, hat sie nach der vom Landgericht ohne Rechtsfehler angenommenen Verteilung zumindest 6,69 Gramm bzw. 10,04 Gramm Kokainhydrochlorid zum Eigenkonsum besessen, so daß sie auch den Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG n.F. in Form des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erfüllt hat. Die Annahme einer fortgesetzten Tat beschwert die Angeklagte auch hier nicht, da ansonsten nach den Urteilsfeststellungen zumindest je eine Lieferung von 20 Gramm und 30 Gramm Kokain, mithin auch mindestens zwei Verstöße gegen § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG n.F. (jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG n.F.) vorlägen.

Die danach gebotene Schuldspruchänderung zuungunsten. der Angeklagten ist zulässig, weil sie bei gleichbleibender Strafe keinen Verstoß gegen das Schlechterstellungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO darstellt (vgl. BGHSt 14, 5, 7; NStZ 1976, 209 (Pf./M.))."