Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.06.1994, Az.: 3 StR 570/93

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen unerlaubten Veräußerns von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten und den Angeklagten Sch. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; die Vollstreckung beider Freiheitsstrafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Die mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich in erster Linie gegen die beim unerlaubten Kokainhandel mit 900 g (S.) und 4,5 kg (Sch.) "unvertretbar milden Strafen". Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Offen bleiben kann, ob die Staatsanwaltschaft die Revision bezüglich des Angeklagten Sch. möglicherweise auf den Strafausspruch beschränken wollte. Eine solche Beschränkung wäre unwirksam. Denn Schuldspruch und Strafausspruch sind so miteinander verknüpft, daß eine getrennte Überprüfung und Aufhebung des möglicherweise allein angefochtenen Teils nicht möglich ist, ohne festzustellen, ob der nicht angefochtene Teil Rechtsfehler beinhaltet (vgl. BGHR StPO § 344 I Beschränkung 7 m.w.Nachw.). Das Landgericht geht nämlich rechtlich unzutreffend davon aus, daß es sich bei den vielen selbständigen Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln um eine einzige Tat im Rechtssinne, um eine "fortgesetzte Tat" handele. Dieser Auffassung kann nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 - GSSt 2 und 3/93 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt, nicht zugestimmt werden.

Unabhängig davon wäre der Schuldspruch wegen fehlerhafter Annahme eines Gesamtvorsatzes auch bei Zugrundelegung einer fortgesetzten Handlung aufzuheben gewesen (vgl. BGHSt 39, 216 [BGH 12.05.1993 - 3 StR 2/92]; BGHR BtMG § 29 I 1 Fortsetzungszusammenhang 9 - 11; StGB vor § 1 fH Gesamtvorsatz 26).

Das Landgericht hat folgende, unzutreffend zu einer fortgesetzten Handlung verbundenen Straftaten festgestellt:

Im Herbst 1986 verkaufte der Angeklagte Sch., der ebenso wie der Angeklagte S. keine Erlaubnis zum Umgang mit Kokain hatte, zweimal je mindestens ca. 40 g Kokain/60 % KHC, das ihm der Zeuge R. jeweils aus Hamburg nach Lübeck brachte, mit Gewinn für mindestens 100 DM/g an den Zeugen L.. Ebenfalls im Herbst 1986 holten der Angeklagte Sch. und der Zeuge L. mindestens ca. 40 g Kokain/60 % KHC bei dem Zeugen R., der sich in einem Musikübungsraum in einem alten Fabrikgebäude im A.-weg in Hamburg befand. Das Kokain verkaufte der Angeklagte auch mit Gewinn für mindestens 100 DM/g an den Zeugen L.. Für die Verbindung des Angeklagten Sch. zum Zeugen R. ergeben sich somit drei Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

In der Folgezeit erwarb der Angeklagte Sch. von H. 50 g Kokain/60 % KHC zum Eigenverbrauch und - "in mehreren Teilmengen" - insgesamt ca. 200 g Kokain/60 % KHC, die er mit Gewinn für 150 bis 160 DM/g an den Zeugen L. weiterverkaufte. Insoweit ist unklar geblieben, ob der Straftatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei oder in mehr Fällen erfüllt ist und ob der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln mit einem dieser Fälle in Tateinheit steht.

Nachdem H. am 23. Juli 1987 verstorben war, erhielt der Angeklagte Sch. ab August 1987 bis zum 8. November 1987 "in mehreren Teillieferungen" insgesamt mindestens etwa 400 g von dem Zeugen Ha. aus Amsterdam. Die näheren Umstände, insbesondere die Frage der unerlaubten Einfuhr, konnten nicht geklärt werden. Dieses Kokain (60 % KHC) veräußerte der Angeklagte mit Gewinn für "knapp unter 100 DM"/g an den Zeugen L., und zwar zunächst 100 g und dann in mindestens fünf weiteren Fällen etwa 50-60 g. Auch insoweit steht nicht fest, wieviel "Teillieferungen" an den Angeklagten erfolgten. Jedenfalls erhielt der Zeuge das Kokain sofort, wenn es beim Angeklagten vorrätig war, andernfalls mußte er warten, bis dieser Nachschub besorgt hatte. Soweit der Angeklagte den Zeugen aus ein und derselben zum unerlaubten Handeltreiben eingekauften Gesamtmenge versorgte, ist er nur wegen einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu verurteilen. Denn der Erwerb einer Gesamtmenge eines Betäubungsmittels zum Zwecke der gewinnbringenden Weiterveräußerung erfüllt bereits den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit diesem. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte alle späteren Betätigungen, die auf den Vertrieb desselben Rauschgiftes gerichtet sind (BGH bei Holtz MDR 1992, 18). Die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinanderfolgenden Teilakte - wie Erwerb, Einfuhr, Veräußerung - werden durch das unerlaubte Handeltreiben im Sinne einer Bewertungseinheit zu einer einzigen Tat verbunden (BGHSt 30, 28). Allerdings hat der bloße gleichzeitige Besitz von Betäubungsmitteln nicht die Kraft, mehrere selbständige Fälle des unerlaubten Handeltreibens zur Tateinheit zu verklammern (BGHR § 29 I 1 Fortsetzungszusammenhang 2, 4; BGH NStZ 1982, 512).

Nach der Verhaftung des Zeugen Ha. am 8. November 1987 erwarb der Angeklagte Schw. das Kokain, mit einem KHC-Gehalt von wiederum mindestens 60 %, nach der Herstellung des Kontaktes aufgrund telefonischer Bestellung bei dem Zeugen B. in Amsterdam, das zunächst von einer "Andrea", später möglicherweise von dem Zeugen K. über die Grenze gebracht wurde.

Von diesem Kokain verkaufte der Angeklagte im Sommer 1988 300 g mit Gewinn zum Preise von etwa 90 DM/g an den Zeugen L., das diesem von dem Zeugen Ra. auf dem Parkplatz des C. -M. in Lübeck in einem Flaschenkarton übergeben wurde.

Nachdem der Angeklagte Sch. von einem vom 14. August bis 25. November 1988 dauernden Brasilienaufenthalt zurückgekehrt war, nahm er die Kokaingeschäfte wieder auf und verkaufte ca. 50 g Kokain/60 % KHC für etwa 90 DM/g mit Gewinn an den Zeugen L., das dieser sich bei dem Zeugen R. in dessen Wohnung in Bä. bei Ratzeburg Ende 1988, jedenfalls vor Aufgabe der Wohnung Mitte Januar 1989 abholte. Weitere Handelsgeschäfte mit diesem Ablauf haben sich nicht mehr sicher feststellen lassen.

Im Frühjahr 1989 stellte der Angeklagte Sch. den Kontakt des Zeugen Ra. zu einem "Paul" in dessen Wohnung in Hamburg her. In der Folgezeit holte der Zeuge im Auftrag des Angeklagten mindestens etwa 50 g Kokain/60 % KHC gegen Zahlung von 6.000 DM bei "Paul" und brachte es dem Angeklagten. Insoweit hat das Landgericht nur unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln feststellen können. Der Umstand, daß es sich möglicherweise um einen "Rückkauf" vom Zeugen L. zum Eigenkonsum handelt, ändert am erneuten unerlaubten Erwerb dieses Rauschgiftes durch den Angeklagten Sch. nichts.

Bei einer weiteren Gelegenheit im Frühjahr 1989 brachte der Zeuge Ra. im Auftrag des Angeklagten Sch. in Ausführung eines gewinnbringenden Verkaufsgeschäfts ca. 50 g Kokain/60 % KHC zu "Paul", das möglicherweise für den Zeugen L. bestimmt war.

Ebenfalls im Frühjahr 1989 deponierte der Angeklagte Sch. mindestens 800 g Kokain, das er wie üblich vom Zeugen B. bezogen hatte, in der Wohnung des Zeugen K., F.-Allee in Lübeck. Im Auftrag des Angeklagten, von dem er den Wohnungsschlüssel erhalten hatte, holte der Zeuge Ra. zu zwei verschiedenen Zeitpunkten je einen Beutel mit je mindestens etwa 400 g Kokain aus der Wohnung aus einem Schuhkarton unter dem Bett ab und brachte es in die andere Wohnung des Zeugen K., Fl.-Straße in Lübeck. Insoweit hat das Landgericht den Grund des Transports nicht festgestellt, obwohl der tatrichterliche Schluß unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auch in diesem Fall im Hinblick auf die Menge und die Gesamtumstände nahe lag. Ob bei einem weiteren Besuch des Zeugen in der Wohnung zusammen mit dem Angeklagten weiteres Kokain geholt wurde, konnte nicht ermittelt werden.

Etwa in diesem Zeitraum gab der Angeklagte Sch. in seiner Wohnung in der H. straße in Lübeck dem Zeugen Ra. einen Beutel mit ca. 10 g Kokain, der es auftragsgemäß dem Zeugen K. in die Wohnung Fl. straße brachte.

Nachdem der Zeuge L. von einem Amerikaurlaub im März/April 1989 zurückgekehrt war, sprach ihn der Angeklagte Sch., der eine große Kokainlieferung erwartete, im April/Mai 1989 an, daß er von der Lieferung 2, 5 kg für 200.000 DM an ihn - den Zeugen L. - verkaufen könne. Dieser nahm das Angebot schließlich an. Der Zeuge Ra. holte das Kokain beim Angeklagten in einem Werkzeugkasten ab und wollte es in der Wohnung seiner Mutter dem Zeugen L. übergeben. Da dieser die vereinbarte Anzahlung von 100.000 DM nicht zusammengebracht hatte, wurde der Angeklagte hinzugerufen, der sich dann mit einer Anzahlung von 30.000/35.000 DM zufriedengab. Der Zeuge L. nahm das Kokain im Werkzeugkasten mit, er stellte später fest, daß es sich "tatsächlich um fast genau 2,5 kg handelte". Weil der Absatz sich bis etwa Juli/August oder auch September 1989 hinzog, verzögerte sich die Zahlung des Restkaufpreises an den Angeklagten. Dieser verlangte schließlich einen Preisaufschlag von 12.500 DM, was der Zeuge L. akzeptierte. Der Angeklagte erhielt spätestens vor der Abreise des Zeugen in die USA am 11. September 1989 die Gesamtsumme und erzielte einen Gewinn von mindestens 20.000 DM.

Aufgrund der Einlassung des Angeklagten, er habe seinen Kokainkonsum etwa im Sommer 1989 bei nasaler Applikation auf ca. 8 bis 10 g Kokainbase in ein bis eineinhalb Tagen nach je zwei- bis dreitägigen "Erholungspausen" gesteigert, hat das Landgericht wegen des ebenfalls vorgebrachten halluzinatorischen Erlebens nicht auszuschließen vermocht, daß die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten seit dieser Zeit in Einzelfällen erheblich vermindert war.

Noch im Sommer 1989 holte der Zeuge Ra. im Auftrag des Angeklagten Sch. aus einem Versteck auf dem Dachboden des Hauses Fl.-Straße zwischen Dachbalken und Dachpfannen einen in bestimmter Weise markierten Plastikbeutel mit ca. 50 g Kokain. Der Zeuge sah in dem Versteck noch mehrere andere ähnliche Plastikbeutel, die alle mit verschiedenen Markierungen versehen waren. Etwa eine Woche später holte er das letzte der Päckchen mit ca. 75 g Kokain aus dem Versteck. Beide brachte er dem Angeklagten Sch.. Den Verwendungszweck konnte das Landgericht nicht feststellen. In der Zeit zwischen 10. und 27. März 1990 hielt sich der Angeklagte Sch. zwischen zwei längeren Brasilienreisen in Lübeck auf. Er vereinbarte mit dem Angeklagten S., daß dieser für ihn im Bedarfsfall Kokaingeschäfte abwickeln solle. Der Angeklagte S. erhielt als Entgelt jedenfalls "nicht unerhebliche Mengen Kokain ohne Bezahlung" zum Eigenkonsum. Das vom Angeklagten S. in der Zeit von 10. bis 27. März 1990 dem Zeugen L. unterbreitete - in der Menge unbestimmte - Angebot zum Preis von 120 DM/g lehnte dieser als zu teuer ab.

Nach der Rückkehr des Angeklagten Sch. aus Brasilien am 6. Juli 1990 verkaufte dieser gewinnbringend ca. 200 g Kokain/60 % KHC für 85 bis 90 DM an den Zeugen L.. Der Angeklagte S. übergab es auf Veranlassung des Angeklagten Sch. in der Nähe des Arbeitsamtes an der F.-Allee in Lübeck zusammen mit einem Brötchen in einer Brötchentüte dem Zeugen.

Im September/Oktober 1990 nach einem bis Mitte September 1990 dauernden Portugalaufenthalt des Zeugen L. veräußerte der Angeklagte Sch. dem Zeugen gewinnbringend ca. 400 g Kokain mit 62, 8 % KHC für 80 bis 85 DM/g. Das Kokain verwahrte der Angeklagte S. in seiner Wohnung, wo es der Zeuge abholte.

Im Dezember 1990, nachdem Abnehmer des Zeugen L. festgenommen worden waren, verkaufte der Angeklagte Sch. 300 g Kokain mit Gewinn an den Zeugen L., wobei dieser den Kaufpreis von 25.000 DM auf 17.500 DM herunterhandelte. Der Zeuge ließ sich das Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 82,4 % KHC wiederum vom Angeklagten S. in dessen Wohnung übergeben.

Nachdem der Angeklagte S. die Zeugin Bu. kennengelernt hatte, veräußerte er ihr in der Zeit von etwa September/Oktober 1990 bis Mitte/Anfang Januar 1991 zum Selbstkostenpreis mindestens viermal 1 g Kokain. Zuletzt erhielt sie von ihm ohne Preisaufschlag Mitte Januar 1991 den Rest von 2 g der Kokainmenge, die der Angeklagte S. sich zum Jahreswechsel gekauft hatte, bevor er den Kokainkonsum selbst ganz aufgab.

Mit ihren bezüglich dieser Feststellungen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gerichteten Angriffen kann die Beschwerdeführerin im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Hier wird das Landgericht zu beachten haben, daß der bloße gleichzeitige unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln, sofern der Angeklagte in einzelnen Fällen der Zeugin Kokain aus einer einzigen zum Eigenverbrauch erworbenen Menge veräußert haben sollte, allein nicht die Kraft hat, mehrere selbständige Fälle des unerlaubten Veräußerns von Betäubungsmitteln zur Tateinheit zu verklammern (vgl. BGHR BtMG § 29 I 1 Fortsetzungszusammenhang 4, 2). Denn es fehlt an der "Wertgleichheit" beider Straftatbestände, die sich nach ihrem Unrechtsgehalt erheblich unterscheiden (vgl. BGH NStZ 1982, 512, 513). Daß der Angeklagte eine größere Menge von vornherein zum wiederholten unerlaubten Veräußern an die Zeugin erworben habe, darf jedenfalls dann nicht im Zweifel für den Angeklagten angenommen werden, wenn er durch den damit verwirklichten unerlaubten Besitz in nicht geringer Menge oder durch die unerlaubte Abgabe in nicht geringer Menge gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a.F. oder § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG n.F. (vgl. BGHSt 37, 147) beschwert werden würde (vgl. auch Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 3. Mai 1994 III 1 c ee S. 21).

Insgesamt können im Hinblick auf die in allen Punkten präzise Anklage und die jeweils genau getroffenen Feststellungen des Landgerichts die Feststellungen zum äußeren Tathergang aufrechterhalten bleiben. Das schließt ergänzende Feststellungen zur Frage der Anzahl der verwirklichten Straftatbestände und zur Konkurrenzfrage nicht aus. Das Gesamtergebnis hat dann der neue Tatrichter zu würdigen.

Unter keinem Gesichtspunkt besteht ein Anlaß, diese mehreren Straftaten zu einer fortgesetzten Handlung zu verbinden. Nach dem genannten Beschluß des Großen Senats für Strafsachen setzt eine Verbindung mehrerer Verhaltensweisen, die jede für sich einen Straftatbestand erfüllen, zu einer fortgesetzten Handlung voraus, daß dies, was am Straftatbestand zu messen ist, zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld unumgänglich ist. Auf die Fragen eines Gesamtvorsatzes oder eines "open-end-Vorsatzes", eines Beziehungsgeflechts oder eines eingespielten Bezugs- und Vertriebssystems kommt es nicht mehr an. Allein entscheidend ist, ob der Straftatbestand zur sachgerechten Erfassung des Gesamtunwerts eine solche Verbindung unumgänglich gebietet. Das ist bei den Straftatbeständen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie des unerlaubten Veräußerns und des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln der hier festgestellten Art nicht der Fall.

Die Grundsätze der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen zur fortgesetzten Handlung lassen sich jedenfalls auf Betäubungsmittelstraftaten der festgestellten Art übertragen. Wie der zu entscheidende Fall deutlich zeigt, lassen sich diese Verhaltensweisen, wie im Gesetz vorgesehen (§§ 53, 54 StGB), als individuelle selbständige Straftaten feststellen; das verwirklichte Unrecht und die Schuld können auf diese Weise genau erfaßt werden. Der Richter kann sich von der Tatbestandserfüllung und dem konkreten Schuldumfang bei jeder individuellen Straftat überzeugen (vgl. BGH NStZ 1994, 352). Auch wenn es naheliegt, daß insbesondere der Angeklagte Sch. in sehr viel größerem Umfang unerlaubt mit Kokain Handel getrieben hat, darf er deswegen mangels entsprechender Feststellungen nicht verurteilt werden. Auf der anderen Seite ist eine Verurteilung wegen der konkreten Einzeltaten und nicht wegen einer fortgesetzten Handlung geboten, um nicht einen der Sache nach nicht gerechtfertigten Strafklageverbrauch herbeizuführen. Fehlerhafte Gesetzesanwendungen, wie etwa die Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB für das gesamte strafbare Verhalten des Angeklagten Sch. statt nur für die Taten ab Sommer 1989 (UA S. 137), werden vermieden.

Schon der Umstand, daß eine Reihe - zum Teil besonders schwerwiegender - Straftaten begangen worden sind, zeigt, daß die gegen die Angeklagten verhängten Strafen, auch wenn einige der Taten nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt werden sollten, keinen Bestand haben können. Die Feststellung der einzelnen selbständigen strafbaren Handlungen ermöglicht auch eine zutreffende Würdigung des Gesamtunwerts, das nach der jetzigen Wertung des Gesetzgebers in einer Anzahl von Verbrechen gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG besteht, die möglicherweise in einer Bande begangen wurden, also heute nach § 30 a BtMG mit einer Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren zu ahnden wären.

Unabhängig von diesen, nach § 2 StGB gegen die Angeklagten nicht anzuwendenden gesetzlichen Neuregelungen und unabhängig von dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen zur fortgesetzten Handlung müssen die gegen die Angeklagten verhängten unvertretbar milden Freiheitsstrafen aufgehoben werden (vgl. BGH, MDR 1990, 169). Zusammengerechnet hat der Angeklagte Sch. in zahlreichen Taten mit mehr als 2,7 kg reinem Kokainhydrochlorid (das übersteigt die nicht geringe Menge um das 540fache) gewerbsmäßig unerlaubt Handel getrieben und jedenfalls 600 g reines Kokainhydrochlorid (die 120fache nicht geringe Menge) unerlaubt in Besitz gehabt (UA S. 137). Eine Freiheitsstrafe von nur zwei Jahren steht in keinem angemessenen Verhältnis zum Grad der persönlichen Schuld des Angeklagten, zum Unrechtsgehalt und zur Gefährlichkeit dieses Verhaltens. Bei den durch das hohe Suchtpotential gekennzeichneten, besonders gewichtigen Angriffen auf die Volksgesundheit als dem durch das Betäubungsmittelgesetz geschützten Rechtsgut hat das Landgericht die untere Grenze des Bereichs für eine schuldangemessene Strafe innerhalb des bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmens völlig verkannt. Mit der Anhebung der Höchststrafen des 1982 in Kraft getretenen Betäubungsmittelgesetzes hat der Gesetzgeber u.a. das Ziel verfolgt, die für den gewinnträchtigen illegalen Drogenhandel verantwortlichen Großtäter wirksamer abzuschrecken und den Gerichten zu ermöglichen, bei diesem Täterkreis entsprechende Strafen zu verhängen. Einem Gericht ist es nicht erlaubt, diese Wertung des Gesetzgebers zu mißachten. Ähnliches gilt für den Angeklagten S., der insgesamt mit immerhin mindestens 610 g reinem Kokainhydrochlorid (der mehr als 120fachen nicht geringen Menge) unerlaubt Handel getrieben hat (UA S. 132).

Auch im übrigen sind die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts zu beanstanden. Der zutreffend zugrundegelegte Strafrahmen des besonders schweren Falles nach § 29 Abs. 3 Nrn. 1 und 4 BtMG für den Angeklagten Sch. wegen des gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durfte - auch vom Rechtsstandpunkt des Landgerichts aus, daß es sich lediglich um eine einzige Tat handele - nicht gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert werden. Denn die Straftatbestände sind von diesem Angeklagten wiederholt vollständig erfüllt worden, ohne daß eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit unterstellt wurde.

Nicht deutlich wird ferner, ob das Landgericht tatsächlich von dem ohnehin nicht überzubewertenden, nach § 31 Nr. 1 BtMG erforderlichen Aufklärungserfolg durch die Benennung des Zeugen B. überzeugt war. Diese Vorschrift belohnt nur die Aufdeckung selbst, nicht schon das Aufdeckungsbemühen (BGH NStZ 1989, 580). Der Tatrichter ist nicht gehalten, den Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung nachzugehen, um einen Aufklärungserfolg herbeizuführen. Er braucht auch nicht abzuwarten, bis andere Stellen entsprechende Ermittlungen durchgeführt haben (BGH NStZ 1993, 242).