Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.02.1994, Az.: XII ZB 39/93

I. Die Parteien, beide italienische Staatsangehörige, haben am 2. Februar 1974 miteinander die Ehe geschlossen, aus der drei in den Jahren 1975, 1976 und 1978 geborene Kinder hervorgegangen sind. Seit 10. Oktober 1985 leben die Parteien getrennt. Auf den Antrag der Ehefrau (Antragstellerin) hat das Amtsgericht am 29. April 1987 die Trennung der Parteien von Tisch und Bett ausgesprochen.

Am 30. März 1989 ist dem Ehemann (Antragsgegner) der Scheidungsantrag der Ehefrau zugestellt worden. Während der Zeit vom 1. Februar 1974 bis 28. Februar 1989 haben bei der Landesversicherungsanstalt Württemberg (weitere Beteiligte) nach deren Auskünften vom 21. Februar 1992 und 13. August 1992 der Ehemann Anwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich 461, 25 DM, die Ehefrau in Höhe von monatlich 66, 72 DM erworben.

Das Familiengericht hat die Ehe der Parteien geschieden, die elterliche Sorge für deren Kinder geregelt und den Versorgungsausgleich in der Weise durchgeführt, daß es vom Versicherungskonto des Ehemannes auf das der Ehefrau Rentenanwartschaften in Höhe von monatlich 197, 26 DM, bezogen auf den 28. Februar 1989, übertragen hat. Hiergegen hat der Ehemann Beschwerde mit der Begründung eingelegt, als Ende der Ehezeit im Sinne des Versorgungsausgleichs dürfe nicht der 28. Februar 1989 zugrunde gelegt werden, vielmehr müsse insoweit wegen des vorangegangenen Verfahrens auf Trennung von Tisch und Bett vom 31. Oktober 1985 (Ende des der Zustellung des Trennungsantrags vorausgehenden Monats), hilfsweise vom 31. Dezember 1985 (Ende des Monats, der dem erstmaligen Erscheinen der Parteien vor dem Richter des Trennungsverfahrens vorausgegangen ist) ausgegangen werden.

Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Ehemann mit der - zugelassenen - weiteren Beschwerde, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. Die Ehefrau bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

II. 1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben. Sie ist auch in den Sachen, deren Verfahren sich - wie hier (§§ 621a Abs. 1 Satz 1, 621 Abs. 1 Nr. 6 ZPO) - nach den Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestimmt, in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (Senatsbeschluß BGHZ 120, 29, 30) [BGH 14.10.1992 - XII ZB 18/92]. Sie ergibt sich aus § 606a Abs. 1 Nr. 2 ZPO, da beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Damit ist zugleich wegen des sachlichen Bezugs zwischen Ehescheidung und Versorgungsausgleich die internationale Zuständigkeit für die Entscheidung über den Versorgungsausgleich gegeben (Senatsbeschluß vom 3. Februar 1993 - XII ZB 93/90 - FamRZ 1993, 798 = BGHR ZPO § 606a Abs. 1 Versorgungsausgleichsverfahren 2).

2. Das Oberlandesgericht teilt die Auffassung des Familiengerichts, daß vorliegend ein Versorgungsausgleich nach Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB nach deutschem Recht durchzuführen ist. Das nimmt die weitere Beschwerde hin, meint jedoch, bei der Trennung von Tisch und Bett nach italienischem Recht handele es sich um eine ausländische Rechtseinrichtung, die im Rahmen der Billigkeitsklausel des Art. 17.Abs. 3 EGBGB zu berücksichtigen sei. Ihre Beachtung führe dazu, daß für die Bestimmung des Ehezeitendes im Sinne des Versorgungsausgleichs das Trennungsverfahren maßgeblich sei. Die gerichtliche Trennung von Tisch und Bett, die nach italienischem Recht in der Regel der Auflösung der Ehe zwingend vorauszugehen habe, sei nach ihrer Funktion der Auflösung der Ehe dem Bande nach vergleichbar. Die Vergleichbarkeit ergebe sich - trotz der seit 1. Dezember 1970 in Italien bestehenden Möglichkeit der Eheauflösung - daraus, daß Voraussetzung für die gerichtliche Trennung die Unerträglichkeit des Zusammenlebens sei. Einzige Voraussetzung für die Auflösung der Ehe sei die ununterbrochene, durch Urteil ausgesprochene (oder gerichtlich bestätigte) Trennung der Ehegatten. Der Antrag auf Eheauflösung werde zwar prozessual durch Erhebung einer Klage geltend gemacht, als materieller Auflösungsgrund genüge aber allein das Vorliegen der dreijährigen gerichtlich angeordneten Trennung. Schon durch die richterliche Trennung würden die materiellrechtlichen Wirkungen der Ehe bis zu ihrer endgültigen Aufhebung suspendiert. Im Trennungsurteil seien alle Folgeentscheidungen mitzutreffen wie die über das elterliche Sorgerecht einschließlich des Umgangsrechts, über Kindesunterhalt, über die Familienwohnung, über den Ehegattenunterhalt. Die gerichtliche Trennung führe schließlich zur Beendigung der Gütergemeinschaft. Es erscheine daher im Sinne des Art. 17 Abs. 3 EGBGB unbillig, den Fortbestand des Ehebandes zur Entscheidungsgrundlage für die Bestimmung des Ehezeitendes zu machen. Ein Gleichklang mit dem deutschen Recht dürfe am ehesten durch die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Trennungsantrags, nicht - wie ebenfalls vertreten werde - an den Eintritt der Rechtskraft des Trennungsurteils herzustellen sein.

Damit bleibt die weitere Beschwerde ohne Erfolg.

a) Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Familiengericht einen Versorgungsausgleich nach deutschem Recht durchgeführt hat. Allerdings unterliegt der Versorgungsausgleich nach deutschem internationalen Privatrecht grundsätzlich dem Scheidungsstatut (Art. 17 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. EGBGB). Danach wäre hier das italienische Recht zur Entscheidung berufen (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB i.V. mit Art. 14 Abs. 1 Nr. 1, 1. Altern. EGBGB). Nach Art. 17 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 EGBGB ist der Versorgungsausgleich nur durchzuführen, wenn ihn das Recht eines der Staaten kennt, denen die Ehegatten im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags angehören. Nach allgemeiner Meinung, die von der weiteren Beschwerde nicht in Zweifel gezogen wird, ist der Versorgungsausgleich dem italienischen Recht unbekannt (OLG Koblenz FamRZ 1991, 1323, 1324 [OLG Koblenz 21.03.1991 - 11 UF 1140/90] m.N.; BT-Drucks. 10/5632 S. 42-43, wiedergegeben bei Pirrung, Internationales Privat- und Verfahrensrecht nach dem Inkrafttreten der Neuregelung des IPR S. 153 li.Sp.), wenngleich es Regelungen in Richtung auf einen Versorgungsausgleich enthält (vgl. Grunsky, FamRZ 1988, 783, 785 re.Sp.; Lüderitz, IPRax 1987, 74, 79 li.Sp.; Jayme, Die Lösungsansätze im internationalen Vergleich in: Der Versorgungsausgleich im internationalen Vergleich und in der zwischenstaatlichen Praxis (1985) S. 289, 301). Nach dem Scheidungsstatut kann deshalb vorliegend ein Versorgungsausgleich nicht stattfinden. Hiernach kommt lediglich in Betracht, den Versorgungsausgleich nach Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB auf Antrag eines Ehegatten, hier der Ehefrau, nach deutschem Recht durchzuführen.

b) Der Einführung des Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB liegt die Auffassung zugrunde, es sei nicht gerechtfertigt, wenn der Versorgungsausgleich in Fällen, in denen das nach Absatz 3 Satz 1 anzuwendende Recht keine Ausgleichsmöglichkeit biete, auch dann nicht durchgeführt werden könne, wenn - wie hier - während der Ehe inländische Versorgungsanwartschaften erworben wurden oder eine Verbindung der Ehegatten während ihrer Ehe mit einer Rechtsordnung bestand, die eine Versorgungsausgleichsregelung kennt. Durch die Aufnahme einer Billigkeitsklausel sollte die Bestimmung so flexibel gestaltet werden, daß eine den Belangen aller Beteiligten entsprechende gerechte Lösung in jedem Einzelfall eines berechtigten Bedürfnisses nach einem Versorgungsausgleich möglich sein sollte. Schon bei der Weichenstellung zum deutschen Recht hin sollten Gerechtigkeitserwägungen ausgewogene Berücksichtigung finden (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, auf den die Fassung des Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB zurückgeht, BT-Drucks. 10/5632 S. 42-43, wiedergegeben bei Pirrung aaO). Solche Gerechtigkeitserwägungen erfordern es hier nicht, wegen des der Scheidung vorangegangenen gerichtlichen Trennungsverfahrens nach italienischem Recht das Ehezeitende im Sinne des Versorgungsausgleichs abweichend von § 1587 Abs. 2 BGB zu bestimmen.

c) Bei den Beratungen während des Gesetzgebungsverfahrens zu § 1587 Abs. 2 BGB wurde die Frage erörtert, ob auch die Versorgungsanrechte ausgeglichen werden sollen, die während des Getrenntlebens von Ehegatten begründet oder aufrechterhalten worden sind. Obwohl in diesen Fällen eine gemeinsame Lebensleistung beider Ehegatten nicht mehr vorliegt, wurde bewußt davon abgesehen, auf den Zeitpunkt der Trennung abzustellen. Maßgebend dafür waren vor allem die Überlegungen, daß andernfalls die Möglichkeit der Manipulation eröffnet werde und die Neigung wachsen könne, getrennt zu leben (vgl. Zweiter Bericht des Rechtsausschusses zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts - BTDrucks. 7/4361 S. 36 re.Sp.).

Bei dieser bewußten Entscheidung des Gesetzgebers, beim Versorgungsausgleich hinsichtlich der auszugleichenden Anrechte nicht auf den Zeitpunkt der Trennung der Eheleute, sondern auf den Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags abzustellen, verlangen es Gerechtigkeitserwägungen nicht, davon im Falle einer vorangegangenen gerichtlichen Trennung der Eheleute von Tisch und Bett nach italienischem Recht abzusehen. Zwar mag die Auffassung zutreffen, daß bei einer Anknüpfung an die gerichtliche Trennung von der Gefahr einer Manipulation des Versorgungsausgleichs nicht die Rede sein könne (vgl. Sonnenberger IPRax 1981, 50, 52 re.Sp.), jedoch ist damit noch nicht die weitere Befürchtung ausgeräumt, daß sich Eheleute schneller zu einer - auch gerichtlichen - Trennung entschließen könnten, falls auf den Zeitpunkt der Trennung abgestellt werde. Der Versorgungsausgleich ist nach deutschem Recht eine Folge der Ehescheidung. Er ist - abgesehen von den Fällen der Eheaufhebung und Ehenichtigkeit - auf den Scheidungsfall beschränkt (§ 1587 Abs. 1 BGB). Das Gesetz kennt hiervon keine Ausnahme. Erst im Falle der Scheidung, nach der sich das Versorgungsschicksal der beiden Ehegatten trennt, erachtet das Gesetz eine rechtliche Aufteilung der Anwartschaften entsprechend dem ursprünglichen gemeinsamen Zweck der beiderseitigen Alterssicherung für geboten (vgl. BGHZ 75, 241, 248 m.N.).

Die Trennung von Tisch und Bett nach Art. 150 ff. des Codice civile (C.c.) ist keine Ehescheidung. Dies ergibt sich schon daraus, daß das italienische Recht die Ehescheidung (Auflösung der Ehe) als weiteres Rechtsinstitut kennt (Gesetz Nr. 898 vom 1. Dezember 1970 i.d.F. des Gesetzes Nr. 72 vom 6. März 1987 - wiedergegeben bei Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht Italien S. 65). Vor allem ist entscheidend, daß bei der Trennung von Tisch und Bett die Ehe dem Bande nach bestehenbleibt (vgl. Grunsky, Italienisches Familienrecht 2. Aufl. S. 57, 65 f.). Sie wird erst durch ein Urteil im Scheidungsverfahren aufgelöst. Die Trennung von Tisch und Bett des italienischen Rechts kann auch nicht einer Ehescheidung gleichgestellt werden. Wie das Oberlandesgericht zutreffend hervorhebt, können die Ehegatten, ohne daß es einer gerichtlichen Mitwirkung bedarf, in beiderseitigem Einverständnis die Wirkungen eines Trennungsurteils durch eine ausdrückliche Erklärung oder durch ein eindeutiges Verhalten, welches mit dem Zustand der Trennung von Tisch und Bett unvereinbar ist, aufheben (Art. 157 C.c.). Damit verlieren zugleich die Folgeentscheidungen des Trennungsurteils ihre Wirkung (vgl. Grunsky aaO S. 66). Dies spricht gegen die Auffassung der weiteren Beschwerde, ein gerichtliches Trennungsverfahren sei einer Scheidung gleichzuachten. Gegen sie spricht weiter, daß auch im Falle einer Scheidung nach vorangegangener gerichtlicher Trennung über die elterliche Sorge für minderjährige Kinder und Unterhaltsansprüche im Scheidungsverfahren (neu) zu entscheiden ist (vgl. Art. 5 Abs. 6 und Art. 6 Nr. 2 des Gesetzes Nr. 898 vom 1. Dezember 1970 - aaO S. 67). Für ihre Ansicht kann sich die weitere Beschwerde auch nicht auf die Ausführungen in BGHZ 47, 324 sowie im Senatsurteil vom 1. April 1987 (IVb ZR 40/86 - BGHR EGBGB Art. 17 Abs. 1 Ehetrennung, italienische 1) berufen. Diese Entscheidungen beschränken sich auf die kollisionsrechtliche Einordnung der Trennung von Tisch und Bett unter das Scheidungsstatut, ohne von einer materiellrechtlichen Gleichsetzung von gerichtlicher Trennung und Ehescheidung auszugehen (so zutreffend OLG Koblenz FamRZ 1980, 713 re.Sp. zu BGHZ 47, 324). Die Nichtbeachtung eines Trennungsverfahrens für die Bestimmung des Ehezeitendes ist schließlich auch nicht deshalb unbillig, weil es regelmäßig einer Scheidungsklage nach italienischem Recht vorauszugehen hat. Auch nach deutschem Recht sind vor Einreichung eines Scheidungsantrags regelmäßig Trennungsfristen einzuhalten (§§ 1565 Abs. 2, 1566 BGB). Es besteht somit kein zwingender Anlaß, im Rahmen der Billigkeitsklausel des Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB das Ehezeitende im Sinne des § 1587 Abs. 2 BGB zu modifizieren, wenn dem Scheidungsverfahren ein gerichtliches Trennungsverfahren nach italienischem Recht vorangegangen ist (ebenso OLG Koblenz aaO; Staudinger/v. Bar, BGB 12. Aufl. Art. 17 Rdn. 170; Paetzold in Rahm/Künkel, Handbuch des Familiengerichtsverfahrens VIII Rdn. 953; MünchKomm/Lorenz, BGB (1983) Art. 17 Rdn. 353; MünchKomm/Winkler von Mohrenfels, BGB 2. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 216 f.; a.A. Sonnenberger aaO; Soergel/Kegel, BGB 11. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 122).

d) Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers dient die Billigkeitsklausel des Art. 17 Abs. 3 EGBGB insbesondere dazu, die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute zu berücksichtigen und internationalen Elementen des Eheverlaufs Rechnung zu tragen. Es sollen unbillige Ergebnisse vermieden werden, die sich etwa dadurch ergeben könnten, daß ein Ehegatte inländische Anwartschaften abgeben muß, während der andere Ehegatte bereits seiner Alterssicherung dienende Vermögenswerte im Ausland besitzt, an denen der ausgleichspflichtige Ehegatte nicht partizipieren kann (vgl. Bericht des Rechtsausschusses aaO).

Auch bei einem weiten Verständnis der Billigkeitsklausel ist vorliegend kein Grund für eine Einschränkung des Versorgungsausgleichs aufgrund besonderer - neben der gerichtlichen Trennung der Eheleute liegender - Umstände gegeben. Daß die Ehefrau dem Zugriff des Mannes entzogene, ihrer Alterssicherung dienende Vermögenswerte besitzt, ist weder festgestellt noch ersichtlich. Es ist auch nichts dafür vorgetragen, daß ihre wirtschaftlichen Verhältnisse denen des Ehemannes überlegen seien. Dies darzulegen, wäre unbeschadet der Geltung des Grundsatzes der Amtsermittlung im Versorgungsausgleichsverfahren Sache des Ehemannes gewesen (Senatsbeschluß vom 23. März 1988 - IVb ZB 51/87 - BGHR BGB § 1587c Nr. 1 Darlegungslast 1). Schließlich ist auch nicht erkennbar, daß die Eheleute den weitaus überwiegenden Teil ihrer Ehe außerhalb der Bundesrepublik Deutschland verbracht haben, was Anhalt dafür sein könnte, den Versorgungsausgleich einzuschränken. Weitere Umstände, die insoweit in Betracht kommen könnten, sind nicht ersichtlich und werden auch von der weiteren Beschwerde nicht aufgezeigt.

3. Die Durchführung des Versorgungsausgleichs nach deutschem Recht aufgrund des Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB schließt es nicht aus zu prüfen, ob der Versorgungsausgleich nach § 1587c BGB auszuschließen oder zu beschränken ist (Bericht des Rechtsausschusses aaO; Lüderitz aaO S. 80; Palandt/Heldrich, BGB 53. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 24). Diese Prüfung hat das Oberlandesgericht vorgenommen und verneint, daß die Durchführung des Versorgungsausgleichs der Billigkeit widerspreche. Dazu hat es ausgeführt: Die Parteien hätten mehr als 11,5 Jahre zusammengelebt. Die Trennungszeit vom Beginn der faktischen Trennung bis zur Zustellung des Scheidungsantrags habe etwa 3,5 Jahre betragen. Aus der Ehe seien drei Kinder hervorgegangen. In der Zeit bis 28. Februar 1989 habe die Ehefrau gesetzliche Rentenanwartschaften in Höhe von monatlich 66, 72 DM erworben, wobei der größte Teil sich aus der Anrechnung von Kindererziehungszeiten ergebe, der Ehemann habe gesetzliche Anwartschaften in Höhe von monatlich 461, 25 DM erworben. Angesichts dieser Versorgungslage sei es geradezu unbillig, wenn der Versorgungsausgleich nicht durchgeführt würde. Sein Zweck bestehe gerade darin, die Ehefrau, die während der Ehe überwiegend nicht berufstätig gewesen sei, rentenrechtlich zu entschädigen. Auch aus der Dauer des Getrenntlebens könne eine Unbilligkeit nicht hergeleitet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne selbst eine Trennungszeit von 5,5 Jahren nicht als so lange angesehen werden, daß daraus eine Unbilligkeit abzuleiten sei.

Gegen die Nichtberücksichtigung der tatsächlichen Trennungszeit der Eheleute wendet die weitere Beschwerde ein, das Oberlandesgericht übersehe, daß der Unbeachtlichkeit des faktischen Getrenntlebens bei der Prüfung, ob grobe Unbilligkeit gegeben sei, der Gedanke zugrunde liege, der Ausgleichspflichtige habe es sonst in der Hand, den Ausgleichsanspruch zu manipulieren. Davon könne bei dem gerichtlichen Trennungsverfahren nach italienischem Recht keine Rede sein, weil die gesetzlich vorgeschriebene, auf einem gerichtlichen Verfahren beruhende dreijährige Trennungszeit des Art. 3 Nr. 2 b des italienischen Eheauflösungsgesetzes 1987 nicht manipulierbar sei. Das Oberlandesgericht vergleiche Nichtvergleichbares.

Damit dringt die weitere Beschwerde nicht durch.

Die Würdigung, ob die Durchführung des Versorgungsausgleichs angesichts der festgestellten Umstände im Sinne des § 1587c Nr. 1 BGB "grob unbillig" wäre, ist weitgehend Sache des Tatrichters (Senatsbeschluß vom 29. April 1981 - IVb ZB 813/80 - FamRZ 1981, 756) und im Verfahren der weiteren Beschwerde nur begrenzt nachprüfbar. Sie ist vorliegend nicht zu beanstanden.

Die festgestellte Dauer der Trennung - etwa 3,5 Jahre - bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags erscheint nicht besonders lang, wenn sie zu der vorangegangenen Zeit des ehelichen Zusammenlebens, das mehr als 11,5 Jahre währte, ins Verhältnis gesetzt wird. Von ausschlaggebender Bedeutung ist jedoch, daß die Ehe der Parteien ganz überwiegend als Hausfrauenehe geführt wurde. Im Zeitpunkt der Trennung der Parteien waren die beiden jüngeren Kinder der Parteien etwa sieben und neun Jahre alt. Die Trennung mußte deshalb die Ehefrau nicht veranlassen, sofort eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen (Senatsurteil vom 25. Januar 1984 - IVb ZR 51/82 - FamRZ 1984, 356 re.Sp. m.N.). Unter diesen Umständen erscheint es nicht unbillig, sie an den während der Trennungszeit vom Ehemann erworbenen Anrechten weiter teilhaben zu lassen (vgl. auch Senatsbeschluß vom 28. Oktober 1992 - XII ZB 42/91 - FamRZ 1993, 302, 303 = BGHR BGB § 1587c Nr. 1 Trennungszeit 1). Der Hinweis der weiteren Beschwerde, daß die Trennung der Parteien gerichtlich ausgesprochen, Voraussetzung des Scheidungsverfahrens nach italienischem Recht und nicht manipulierbar sei, stellt diese Beurteilung nicht in Frage. Denn das berechtigte Bedürfnis der Ehefrau, an den vom Ehemann auch während der Trennungszeit erworbenen Versorgungsanrechten teilzuhaben, bleibt von diesen Umständen unberührt.

4. Die rechnerische Höhe der vom Familiengericht übertragenen Anwartschaften wird von der weiteren Beschwerde nicht angegriffen; sie ist nicht zu beanstanden.