Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.02.1994, Az.: XII ZB 187/93

1. Durch Beschluß vom 16. November 1993 verwarf das Oberlandesgericht Hamm die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - A. vom 2. April 1992 als unzulässig. Der Beschluß wurde der Antragsgegnerin zu Händen ihrer Prozeßbevollmächtigten am 23. November 1993 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 21. Dezember 1993, beim Bundesgerichtshof eingegangen am 22. Dezember 1993, hat die Antragsgegnerin um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluß vom 16. November 1993 nachgesucht und zugleich die sofortige Beschwerde nachgeholt.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs hat sie - unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen des Rechtsanwalts Dr. B. und des Bürovorstehers S. - vorgetragen: Nach der Zustellung des Beschlusses vom 16. November 1993 am 23. November 1993 habe es der Bürovorsteher S. ihrer zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten entgegen einer ihm generell erteilten Weisung versehentlich und aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen unterlassen, die Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde in dem computermäßig geführten Fristenkalender zu notieren. Der Bürovorsteher, der nach fünfzehnjähriger Tätigkeit in einer anderen Kanzlei seit mehr als zwei Jahren in der Praxis ihrer Prozeßbevollmächtigten tätig sei und sich dort als außerordentlich gewissenhaft und zuverlässig erwiesen habe, sei mit dem Fristenwesen "absolut vertraut". Ihm sei auch bekannt, daß gegen Beschlüsse des Oberlandesgerichts, durch die eine Berufung als unzulässig verworfen werde, die sofortige Beschwerde stattfinde, die innerhalb der Notfrist des § 577 Abs. 2 ZPO eingelegt werden müsse.

Der in der Kanzlei ihrer Prozeßbevollmächtigten sachbearbeitende Rechtsanwalt Dr. B. habe sie, die Antragsgegnerin, nach Eingang des Beschlusses des Oberlandesgerichts über die Möglichkeit zur Einlegung der sofortigen Beschwerde unterrichtet. Sie habe ihm fernmündlich die Weisung erteilt, das Rechtsmittel einzulegen. Rechtsanwalt Dr. B. habe diese ihre Weisung am Autotelefon entgegengenommen und dabei naturgemäß keinen Zugriff zu der Akte gehabt. Er sei aber davon ausgegangen, daß ihm diese entsprechend der Organisationsanweisung in der Kanzlei ihrer Prozeßbevollmächtigten eine Woche vor Ablauf der Notfrist vorgelegt werde. Das sei jedoch nicht geschehen, weil die Frist nicht notiert gewesen sei. Am Abend des 10. Dezember 1993 sei Rechtsanwalt Dr. B. dann aufgefallen, daß die Einlegung der sofortigen Beschwerde noch nicht veranlaßt worden sei. Als er zu diesem Zweck die Akte gezogen habe, habe er festgestellt, daß die Frist bereits verstrichen gewesen sei.

2. a) Die Antragsgegnerin hat die Notfrist des § 577 Abs. 2 ZPO zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§ 519b Abs. 2 ZPO) gegen den Verwerfungsbeschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. November 1993 versäumt, da sie die sofortige Beschwerde nicht bis zum Ablauf des 7. Dezember, sondern erst am 22. Dezember 1993 bei dem Bundesgerichtshof eingelegt hat.

b) Ihrem Wiedereinsetzungsgesuch kann nicht stattgegeben werden, denn sie war nicht ohne eigenes oder ein ihr zuzurechnendes Verschulden ihrer Prozeßbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) an der Einhaltung der Frist des § 577 Abs. 2 ZPO gehindert.

Die Antragsgegnerin hat nicht mitgeteilt, an welchem Tag sie ihrem Prozeßbevollmächtigten die telefonische Weisung zur Einlegung der sofortigen Beschwerde erteilt hat. Falls dies am oder vor dem 7. Dezember 1993 geschehen ist, kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Frist bei Wahrung der nach den gegebenen besonderen Umständen erforderlichen Sorgfalt durch Rechtsanwalt Dr. B. eingehalten worden wäre.

Hätte die Antragsgegnerin die Weisung zur Einlegung der sofortigen Beschwerde schriftlich erteilt, dann wäre ihr Schreiben - bei ordnungsgemäßer Büroorganisation - zusammen mit den Akten alsbald nach dem Eingang dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt Dr. B. vorgelegt worden. Dieser hätte die Weisung der Antragsgegnerin bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt zum Anlaß genommen, die notwendigen Maßnahmen zur rechtzeitigen, fristgerechten Einlegung des Rechtsmittels oder zur Beauftragung eines bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts vorzubereiten; zu diesem Zweck hätte er sich insbesondere über den Ablauf der büromäßig notierten Frist des § 577 Abs. 2 ZPO vergewissert.

Nachdem die Antragsgegnerin die Weisung zur Erhebung der sofortigen Beschwerde nicht schriftlich, sondern telefonisch, und zwar über das Autotelefon von Rechtsanwalt Dr. B., erteilte, mußte dieser möglichst umgehend - gegebenenfalls durch eine Anweisung an das Büropersonal über das Autotelefon - Vorsorge dafür treffen, daß der "Zugriff zur Akte" mit den sich daraus ergebenden erforderlichen Vorkehrungen zur fristgemäßen Ausführung der Weisung der Antragsgegnerin sichergestellt wurde. Das bedingte die Notwendigkeit, sich noch am Tag des Erhalts der Weisung zu vergewissern, daß die Frist des § 577 Abs. 2 ZPO - von deren ordnungsgemäßer Eintragung im Fristenkalender Rechtsanwalt Dr. B. ausgehen konnte - noch nicht abgelaufen war und auch nicht an diesem Tag ablief. Auch wenn Rechtsanwalt Dr. B. darauf vertraute und vertrauen konnte, daß ihm die Akte grundsätzlich im Zeitpunkt der Vorfrist (d.h. hier eine Woche nach Zustellung des anzufechtenden Beschlusses) und erneut vor Ablauf der Frist vorgelegt werden würde, konnte er bei dem Gespräch mit der Antragsgegnerin über sein Autotelefon nicht kontrollieren, ob die Akte etwa wegen drohenden Fristablaufs in der Kanzlei für ihn vorlag. Er mußte grundsätzlich die Möglichkeit in Rechnung stellen, daß die Vorlage aus Anlaß der Vorfrist bereits - vor Tagen - erfolgt und der Vorgang, da die Antragsgegnerin bisher noch keine Weisung zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gegeben hatte, erneut auf Frist gelegt worden war. Dabei war nicht auszuschließen, daß der Tag, an dem die Antragsgegnerin anrief, der letzte Tag der Frist war, mit der Folge, daß noch im Lauf dieses Tages die sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht eingelegt oder ein Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof mit der Einlegung des Rechtsmittels beauftragt werden mußte.

Hätte Rechtsanwalt Dr. B. die hiernach gebotenen Maßnahmen ergriffen und entweder nach seiner Rückkehr in die Kanzlei persönlich oder durch telefonische Rückfrage in der Kanzlei anhand der dort vorliegenden Akten klären lassen, wann die (notierte) Beschwerdefrist ablief, dann wäre auf diese Weise bemerkt worden, daß die Eintragung der Frist unterblieben war. Die Versäumung der Frist hätte sodann, falls die Weisung der Antragsgegnerin vor dem 7. Dezember 1993 oder am Tage des Fristablaufs erfolgte, vermieden werden können.