Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.11.1993, Az.: VIII ARZ 3/93

I. Mit Formularvertrag vom 11. Oktober 1975 hat die Beklagte zu 1 ab 1. November 1975 eine Wohnung im Hause des Rechtsvorgängers der Klägerin angemietet. Der Beklagte zu 2 ist dem Mietvertrag beigetreten. 1991 erwarb die Klägerin das Haus.

Der Mietvertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:

§ 5 Zahlung des Mietzinses

1. Der Mietzins ist spätestens am 3. Werktage eines jeden Monats an den Vermieter oder an die von ihm zur Entgegennahme ermächtigte Person oder Stelle kostenfrei im voraus zu zahlen. ...

...

§ 6 Aufrechnung, Minderung

1. Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht am Mietzins nur ausüben, wenn er dies mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses dem Vermieter schriftlich angekündigt hat und sich mit seinen Zahlungsverpflichtungen nicht im Rückstand befindet. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts und die Aufrechnung mit anderen als Ersatzforderungen wegen Mängel der Mietsache (§ 538 BGB) ist ausgeschlossen. Eine Aufrechnung gegen neben der Miete zu zahlende Kosten oder eine Minderung oder Zurückbehaltung solcher Kosten ist nicht zulässig.

2. Die Erstattung sowie die Verrechnung von Gegenforderungen des Mieters ist auf monatliche Teilbeträge beschränkt, die 20 v.H. des monatlichen Mietzinses nicht übersteigen dürfen.

Die Beklagten haben die Miete bereits vor Eintritt der Klägerin in das Mietverhältnis über Jahre hinweg nicht zum 3. eines Monats, sondern wiederholt mit mehrtägiger Verspätung bezahlt. Die Klägerin hat sie deshalb mit Schreiben vom 10. September 1991 - erfolglos - abgemahnt und das Mietverhältnis mit Anwaltsschreiben vom 23. März 1992 wegen Zahlungsverzugs fristlos, hilfsweise fristgemäß aus wichtigem Grund gekündigt. Die von der Klägerin erhobene Räumungsklage hat das Amtsgericht B. u.a. mit der Begründung abgewiesen, eine Kündigung wegen der verspäteten Mietzahlung verstoße gegen Treu und Glauben, weil der Rechtsvorgänger der Klägerin die verspäteten Zahlungen über Jahre hinweg rügelos hingenommen habe. Das auf die Berufung der Klägerin mit der Sache befaßte Landgericht B. meint dagegen, die auch nach Abmahnung weiterhin unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten stelle einen Kündigungsgrund gemäß § 554 a BGB dar. Die Klägerin sei an das Verhalten ihres Rechtsvorgängers nicht gebunden. Für die Entscheidung des Rechtsstreits komme es aber darauf an, ob die Vorfälligkeitsbestimmung in § 5 des Mietvertrages wirksam sei. Das Landgericht möchte diese Frage im Anschluß an eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 6. Februar 1992 (WuM 1992, 232 m.Anm. von Geldmacher in WuM 1992, 585 = ZMR 1992, 297 m.Anm. von Gerauer) verneinen und hat mit Beschluß vom 25. Februar 1993 (WuM 1993, 181) dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen folgende Rechtsfrage wegen grundsätzlicher Bedeutung vorgelegt:

Ist die in den gebräuchlichen Formularmietverträgen entgegen der gesetzlichen Regelung des § 551 Abs. 1 BGB enthaltene Vereinbarung, daß der Mietzins spätestens am 3. Werktag eines Monats im voraus zu zahlen ist, im Hinblick auf die in den gebräuchlichen Formularmietverträgen ebenfalls enthaltene Regelung über die Ausübung der Aufrechnung und Minderung durch den Mieter bei Mängeln der Mietsache mit dem AGBG vereinbar?.

Das Oberlandesgericht hat die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage ebenfalls bejaht, weil die Kombination von Vorfälligkeits- und Aufrechnungsverbotsklauseln in Formularmietverträgen häufig sei. Die Frage sei durch den Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. März 1993 (ZMR 1993, 217 = WuM 1993, 176) auch nicht entschieden, weil die dort zu beurteilende Klauselkombination wesentlich von der hier vorliegenden abweiche. Der Ausgangsfall sei vielmehr dem vom Oberlandesgericht München (aaO) entschiedenen ähnlich. Das Oberlandesgericht möchte von dem Urteil des Oberlandesgerichts München abweichen und hat deshalb die ihm vom Landgericht vorgelegte Frage mit Beschluß vom 4. Juni 1993 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung durch Rechtsentscheid vorgelegt. Zur Begründung hat es angeführt:

Die Vorfälligkeitsklausel als solche unterliege nach dem Prüfungsmaßstab des § 9 AGBG keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Werde sie im Zusammenhang mit der Aufrechnungsklausel verwendet, so folge - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts München - daraus jedenfalls nicht die Unwirksamkeit der Vorfälligkeitsklausel. Zwar bestünden im vorliegenden Fall erhebliche Bedenken gegen die Aufrechnungsverbotsklausel in § 6, insbesondere weil - insoweit weitergehend als in dem vom Oberlandesgericht München entschiedenen Fall - die Aufrechnung in § 6 Nr. 1 Satz 2 mit anderen als mit Ersatzforderungen aus § 538 BGB ausgeschlossen sei, was zur Unwirksamkeit der Aufrechnungsverbotsklausel führen möge. Die in § 5 Nr. 1 enthaltene Vorfälligkeitsklausel bleibe davon jedoch unberührt. Das Oberlandesgericht möchte sich insoweit der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm (aaO) anschließen, wonach bei zweifelhafter Klauselkombination jedenfalls die Vorauszahlungsklausel Geltung zu behalten habe.

II. Die Voraussetzungen für den Erlaß eines Rechtsentscheids liegen nicht vor.

1. Da Aufrechnungsklauseln in den gebräuchlichen Formularmietverträgen in zahlreichen unterschiedlichen Varianten verwendet werden (vgl. Schläger, ZMR 1993, 305, 307, 314), erscheint es zweifelhaft, ob ihre mögliche Auswirkung auf eine gleichzeitig in einem Formularmietvertrag enthaltene Vorfälligkeitsklausel pauschal "im Hinblick auf die in den gebräuchlichen Formularmietverträgen enthaltene Regelung über die Ausübung der Aufrechnung und Minderung durch den Mieter" beurteilt werden könnte (vgl. auch Schläger aaO S. 314). Jedenfalls kommt es aber für die Entscheidung des Ausgangsfalls nicht auf eine generell-abstrakte Beantwortung dieser Frage, sondern nur auf die Auslegung und Beurteilung der in dem zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag enthaltenen Klauseln an. Diesen gegen die zu weite Formulierung der Vorlagefrage bestehenden Bedenken könnte der Senat indessen durch eine entsprechende Beschränkung und Konkretisierung der Entscheidungsformel Rechnung tragen, ohne daß der Kern der Vorlagefrage dadurch verändert würde (BGHZ 105, 71, 76; Senatsbeschluß vom 14. Juli 1993 - VIII ARZ 1/93 = WM 1993, 1811 unter 1).

2. Ein Rechtsentscheid kann aber nicht ergehen, weil die Frage - auf die konkrete Klauselkombination des Ausgangsfalls bezogen - bereits durch Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 6. Mai 1993 (WuM 1993, 335 = ZMR 1993, 371) beantwortet war, als das Oberlandesgericht die Vorlage an den Bundesgerichtshof beschlossen hat.

a) Nach der Entscheidungsformel dieses Rechtsentscheids ist eine Formularklausel, die bestimmt, daß der nach Monaten festgesetzte Mietzins spätestens am 3. Werktag eines jeden Monats im voraus zu zahlen ist, nicht deshalb unwirksam, weil in einer weiteren Formularklausel des Vertrages die Aufrechnung mit anderen Forderungen als solchen aus § 538 BGB als ausgeschlossen gilt, soweit die Forderung nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Der Rechtsentscheid erfaßt auch den hier zu beurteilenden Sachverhalt. Zwar geht die Aufrechnungsklausel im Ausgangsfall zumindest insoweit über diejenige in dem vom Bayerischen Obersten Landesgericht entschiedenen Fall hinaus, als sie auch unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Forderungen erfaßt. Wie sich jedoch aus den für die Beurteilung seiner Tragweite heranzuziehenden Gründen (Senatsbeschluß vom 8. Januar 1986 - VIII ARZ 4/85 = NJW 1986, 2102 unter 2 b) des Rechtsentscheids ergibt, begründet das Bayerische Oberste Landesgericht die Aufrechterhaltung der Vorauszahlungsklausel letztlich - wie das Oberlandesgericht Hamm (aaO) - damit, daß bei zweifelhaften Klauselkombinationen der Vorauszahlungsklausel der Vorrang gebühre, weil entweder eine einschränkende Auslegung der Aufrechnungsklausel in Betracht komme oder diese insgesamt als unwirksam behandelt werden müsse. Damit werden auch weitergehende Aufrechnungsverbotsklauseln als die im Tenor wiedergegebene erfaßt, denn für sie kann zwangsläufig nichts anderes gelten. Da die Aufrechnungsverbotsklausel hier auch unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Forderungen erfaßt, soweit es sich nicht um solche nach § 538 BGB handelt, wäre sie jedenfalls in einem nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes geschlossenen Vertrag wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 3 AGBG insgesamt unwirksam (BGHZ 92, 312, 315 f; BGH, Urteil vom 31. Oktober 1985 - IX ZR 175/84 = NJW-RR 1986, 1281 unter III 2). Aber auch wenn die Klausel in dem nach § 11 Nr. 3 AGBG zulässigen Rahmen aufrechtzuerhalten wäre, weil der Mietvertrag vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes abgeschlossen worden ist (vgl. für einen "Altvertrag" über gewerbliche Mieträume Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82 = NJW 1984, 2404 unter II 4 a dd), würde die danach verbleibende Klauselkombination vom Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichts erfaßt, denn der aufrechtzuerhaltende Teil entspräche inhaltlich der im dortigen Fall verwendeten Aufrechnungsverbotsklausel.

b) Ein wegen grundsätzlicher Bedeutung einer Rechtsfrage ergangener Vorlagebeschluß eines Landgerichts wird - nachträglich - unzulässig, wenn die Rechtsfrage vor der Entscheidung über die Vorlage durch Rechtsentscheid beantwortet wird (BayObLG NJW-RR 1992, 524; OLG Hamm NJW-RR 1992, 146 [OLG Hamm 30.07.1991 - 30 REMiet 3/91]; Landfermann/Heerde, RES VIII S. 29; Zöller/Schneider, ZPO, 18. Aufl., § 541 Rdnr. 68). Der Erlaß eines Rechtsentscheids ist dann ohne inhaltliche Prüfung vom Oberlandesgericht abzulehnen (Landfermann/Heerde aaO). Für die Beurteilung der Zulässigkeit kommt es allein auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Vorlage, nicht auf den Zeitpunkt des Vorlagebeschlusses an (OLG Hamm aaO; dasselbe NJW-RR 1988, 145; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 51. Aufl., § 541 Rdnr. 10). Daß das Oberlandesgericht hier ersichtlich in Unkenntnis des Rechtsentscheids des Bayerischen Obersten Landesgerichts über den Vorlagebeschluß des Landgerichts sachlich entschieden hat, ändert nichts an dessen Unzulässigkeit. Auch eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 541 Abs. 1 Satz 3 ZPO wegen beabsichtigter Abweichung von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht. Wird die Rechtsfrage vom Oberlandesgericht trotz Unzulässigkeit eines Vorlagebeschlusses dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt, so hat dieser den Rechtsentscheid abzulehnen (BGHZ 89, 275, 281 [BGH 11.01.1984 - VIII ARZ 6/83]; Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 541 Rdnr. 14).