Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.09.1993, Az.: 4 StR 509/93

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, wobei er in einem Fall auch gewerbsmäßig handelte, sowie wegen gemeinschaftlicher schwerer räuberischer Erpressung und versuchter gemeinschaftlicher räuberischer Erpressung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Jahren verurteilt. Seine Revision hatte keinen Erfolg.

Soweit der Generalbundesanwalt eine Änderung des Schuldspruchs dahingehend erstrebt, daß der Angeklagte im Fall II. 1.a der Urteilsgründe "wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln" zu verurteilen ist (S. 4 der Antragsschrift), kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der durch Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.6.1992 (BGBl I, 1302) eingefügte Verbrechenstatbestand des ? 29 a BtMG erst am 22.9.1992 in Kraft getreten ist und das Landgericht zu Recht das mildere Tatzeitrecht angewendet hat (? 2 Abs. 3 StGB; vgl.Senatsurteil v. 26.08.1993 - 4 StR 326/93).

Davon abgesehen, kann entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG n.F. nicht in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG verwirklicht werden. Denn § 29 Abs. 3 BtMG enthält keine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern lediglich Strafzumessungsregeln, die als solche nicht durch die Tathandlung "verletzt" werden können; auf sie findet deshalb auch § 52 Abs. 1 StGB keine Anwendung. Der Grundtatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 BtMG tritt vielmehr hinter dem Verbrechenstatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zurück (BGH NJW 1970, 1279 (1280); BGHSt 33, 50 (53) [BGH 10.10.1984 - 2 StR 470/84] zum Verhältnis von § 244 Abs. 1 StGB zu §§ 242, 243 StGB). Die Erfüllung des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit i.S. des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG hat insoweit nur für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. Dreher/Tröndle 46. Aufl., vor § 52 Rdn. 23).

Der Schuldspruch ist zur Klarstellung jedoch dahin zu berichtigen, daß die Kennzeichnung der Betäubungsmittelstraftaten als fortgesetzt begangen sowie die Erwähnung der "nicht geringen Menge" und der Gewerbsmäßigkeit gestrichen werden. Denn Tatmodalitäten, die nach der Gesetzesfassung (des hier anwendbaren § 29 BtMG a.F.) kein eigenes Unrecht darstellen oder die allein für die Strafzumessung von Bedeutung sind, gehören nicht in die Urteilsformel (BGHSt 27, 287 (289); BGH NStZ 1992, 546; Kleinknecht/Meyer 40. Aufl., § 260 Rdn. 25, 26). Aus denselben Gründen entfällt hinsichtlich der Erpressungsdelikte der Hinweis auf die gemeinschaftliche Begehung (BGHSt a.a.O.)