Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.07.1993, Az.: VII ZR 176/91

I. Das Berufungsgericht führt folgendes aus:

Zu seiner Entscheidung stehe ein Schadensersatzbetrag von 35.780 DM. Über die Mehrforderung sei durch Abweisung des Feststellungsantrags bereits rechtskräftig entschieden.

Soweit die Kläger geltend machten, Sowieso-Kosten seien deshalb nicht angefallen, weil sie Kostenerhöhungen auf Erwerber hätten abwälzen können, sei ihr Vortrag nicht substantiiert. Im übrigen sei zwar nichts dagegen einzuwenden, daß die Kläger ihrer Schadensberechnung die konkreten Kosten der inzwischen durchgeführten Hangsanierung zugrundelegen, sie seien aber im Betrag auf 35.780 DM beschrankt.

Das Berufungsgericht billigt den Klägern von den Kosten der Neuherstellung des Hanges nur Ansprüche auf der Basis des Preisstands von 1983, nämlich Mehraufwand von 15 % wegen erschwerter Bedingungen von Arbeiten am fertiggestellten Objekt sowie Kosten der neuerlichen Baustelleneinrichtung und der Wiederherstellung der Oberflächenbefestigung zu. Die Kosten der unbrauchbaren ursprünglichen Herstellung und ihrer Beseitigung hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.

Dagegen wendet sich die Revision der Kläger mit Erfolg.

II. 1. Zu Recht allerdings hat das Berufungsgericht den Vortrag als unsubstantiiert angesehen, Sowieso-Kosten seien nicht angefallen, weil die Mehrkosten seinerzeit auf Erwerber des Hauses hätten überwälzt werden können. Dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht nachgegangen. Der Vortrag der Kläger läuft nämlich darauf hinaus, daß sie für das Haus seinerzeit mit - scheinbar - ordnungsgemäß befestigtem und für den Erwerber in dieser oder besserer Ausführung nicht weiter nützlichem Hang nicht den Marktpreis, sondern einen an einer Selbstkostenkalkulation orientierten Kostenpreis verlangt und erhalten hätten. Ohne eine hinreichende weitere Erläuterung der Gründe für ein so ungewöhnliches Verhalten ist ein solcher Prozeßvortrag nicht beachtlich.

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht Vortrag zur Berechtigung des Vorsteuerabzugs bei der Zedentin vermißt. Daß die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts streitig. Die Kläger haben hierzu in zweiter Instanz hinreichenden Sachvortrag nicht gebracht, obwohl das wegen der Nähe zu den in ihre Sphäre gelegenen Umstände ihre Sache gewesen wäre (BGH, Urt. vom 10. Februar 1987 - VI ZR 17/86 = BGHR BGB § 249 Beweislast 1). Vortrag im Vorprozeß ersetzt nicht den für das vorliegende Verfahren.

3. Dagegen kann nicht gebilligt werden, wie das Berufungsgericht den Schadensersatz und in diesem Zusammenhang die Sowieso-Kosten im einzelnen abrechnet.

Wenn das Berufungsgericht die Kosten der völligen Neuherstellung der Hangbefestigung als Sowieso-Kosten behandelt und lediglich einen geschätzten Mehraufwand in die Schadensabrechnung einstellt, so ist das bei einer Neuherstellung, wie sie hier erforderlich war, eine mögliche und hier auch zweckmäßige Art der Berechnung.

Das Berufungsgericht hat aber einmal übersehen, daß es bei dieser Art der Abrechnung als Schaden berücksichtigen muß, was zuvor an nutzlos gewordenen Planungs- und Baukosten, sowie an etwaigen Kosten für die Beseitigung der unbrauchbaren ersten Leistung aufgewendet worden ist.

Unzutreffend ist zum andern der Ansatz, daß der Schaden nach dem Preisstand von 1983 abzurechnen sein soll. Maßgebend für die Höhe des Schadens ist vielmehr die letzte mündliche Verhandlung. Entscheidend für die Höhe der berücksichtigungsfähigen Sowieso-Kosten ist allerdings der Preisstand 1983, d.h. der Preisstand zu dem Zeitpunkt, in dem der Hang ordnungsgemäß hätte errichtet werden müssen. Sowieso-Kosten, d.h. Kosten, um die das Werk von vorneherein teurer geworden wäre, sind nämlich auf den Preisstand einer seinerzeit ordnungsgemäßen Errichtung zu beziehen. Mehrkosten zu diesen Positionen, die sich aus späteren Preiserhöhungen ergeben, sind hingegen ersatzpflichtiger Schaden.

Daraus ergibt sich für die vom Berufungsgericht in die Abrechnung eingestellten Positionen folgender, vom Berufungsgericht nicht berücksichtigter weiterer Schaden:

Darüber hinaus ist es nicht gerechtfertigt, die Kosten für erforderlichen Mehraufwand auf den Preisstand 1983 zu beziehen. Der Mehraufwand muß vielmehr als Bestandteil der tatsächlich erforderlich gewordenen Kosten angefallen sein. Somit ist insoweit anzusetzen

Differenz insgesamt somit: 1.475,04

III. Das Berufungsurteil kann somit nicht bestehenbleiben. Es ist aufzuheben.

Hinsichtlich eines weiteren Betrages von (10.904,25 + 1.475,04 =) 12.379,89 DM zuzüglich Zinsen ist die Klage jetzt schon begründet. Im übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird.