Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.02.1993, Az.: 2 StR 475/92

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen schwerer Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Ihre Revision, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg. Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der in seiner Antragsschrift vom 28. Januar 1993 folgendes ausgeführt hat:

"Die Verurteilung wegen schwerer Brandstiftung nach § 306 Nr. 2 StGB wird durch die tatsächlichen Feststellungen nicht getragen. Der von der Angeklagten am 25. Juli 1991 in Brand gesetzte Bungalow war ursprünglich von ihr und dem Zeugen Dr. K. gemeinsam bewohnt worden. Am 2. Juli 1991 war Dr. K. jedoch ausgezogen. Anlaß und Umstände des mit der Trennung von der Angeklagten einhergehenden Auszugs sprechen dafür, daß der Zeuge damit den Bungalow für sich als Wohnung endgültig aufgegeben hatte. Darauf, daß von ihm nicht einmal die Möglichkeit einer Rückkehr in Erwägung gezogen worden war, deutet auch hin, daß er in der Folgezeit Verhandlungen über den Verkauf des Anwesens führte. War die Angeklagte aber zu dem Zeitpunkt, als sie den Bungalow in Brand setzte, dessen alleinige Bewohnerin, dann war es unverzichtbar, daß sich das Tatgericht im Urteil ausdrücklich mit der Frage auseinandersetzte, ob das Gebäude im Tatzeitpunkt tatsächlich noch zur Wohnung diente. Denn das Gesetz stellt mit diesem - in § 306 Nr. 2 StGB verwendeten - Begriff zwar nicht auf den tatsächlichen Aufenthalt von Menschen in dem Gebäude ab; jedoch auch nicht auf die Eignung und allgemeine Zweckbestimmung, sondern auf die tatsächliche Nutzung als Wohnung. Da der Begriff "Dienen zur Wohnung" damit nur ein tatsächliches Verhältnis umschreibt, kann das Dienen ebenso tatsächlich wieder aufgehoben werden wie es begründet wurde, und zwar auch durch den nur besitzberechtigten Fremdbesitzer (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl., § 306 RdNr. 4 m.w.N.). Eine Aufgabe des Dienens zu dem genannten Zweck wird danach in der Regel anzunehmen sein, wenn das Gebäude von seinem alleinigen Bewohner in Brand gesetzt wird (vgl. BGHSt 10, 208, 215 [BGH 09.02.1957 - 2 StR 508/56];  16, 394, 396;  BGHR StGB § 306 Nr. 2, Wohnung 3, 4, 5, 6 und 8 - Aufgabe des Wohnzwecks). Denn der Inbrandsetzung muß der mit dieser realisierte Wille vorangegangen sein, das Gebäude nicht mehr zu Wohnzwecken zu nutzen.

Der im Fehlen jeglicher Erörterung zu dieser Frage liegende sachlich-rechtliche Mangel nötigt zur umfasssenden Aufhebung des angefochtenen Urteils. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat erscheint nicht möglich, da das der Brandstiftung vorangegangene Geschehen unter den angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkten nochmaliger Beurteilung auch in tatsächlicher Hinsicht bedarf."

Die neu entscheidende Strafkammer wird darauf hingewiesen, daß einem Angeklagten ein zulässiges Verteidigungsverhalten bei der Strafzumessung nicht strafschärfend angelastet werden darf (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4, 5, 6; st. Rspr.).