Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.06.1992, Az.: I ZR 136/90
„Clementinen“

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte habe mit dem Angebot der Clementinen, bei denen es sich um eine gängige Ware des Lebensmittelsortiments handele, irreführend geworben. Das Obstangebot sei auch geeignet gewesen, das Gesamtangebot der Beklagten attraktiver erscheinen zu lassen. Auch wenn das Publikum damit rechne, daß wegen des umfangreichen Angebots in Lebensmittelmärkten Fehlleistungen bei der Disposition niemals ganz auszuschließen seien, führe das im Streitfall nicht zu einer Verneinung der Irreführungsgefahr. Die Beklagte habe für die Clementinen nicht in einer routinemäßigen Anzeige geworben, bei der erkennbar ein Vorbehalt der Möglichkeit einzelner Fehldispositionen offenbleibe, vielmehr habe sie die Neueröffnung zweier Märkte angekündigt. Bei der Neueröffnung von Geschäftsbetrieben rechne aber der Verkehr erfahrungsgemäß mit günstigen Eröffnungsangeboten und nehme an, daß diese tatsächlich auch vorhanden seien, zumal innerhalb des nur 14 Artikel umfassenden Angebots die Clementinen das einzige Obst-Angebot gewesen seien. Auch der Umstand, daß es sich um eine verderbliche Ware gehandelt habe, stehe der Erwartung einer unbedingten Lieferbereitschaft nicht entgegen, da der Handel erfahrungsgemäß in der Lage sei, insbesondere Südfrüchte in einwandfreiem Zustand zu liefern. Im Falle der hier vorliegenden Ankündigung unbedingter Lieferbereitschaft könne der Werbende sich grundsätzlich für einen Fehler nicht entschuldigen, es sei denn, er mache Umstände geltend, die außerhalb seiner Einflußmöglichkeiten lägen. Dazu reiche nicht, daß nach Behauptung der Beklagten die Clementinen trotz rechtzeitiger Bestellung nicht lieferbar gewesen seien. Die Beklagte habe auch keine ausreichenden Tatsachen hierfür vorgetragen. Der Verkehr erwarte, daß bei einer als Erklärung unbedingter Lieferfähigkeit zu wertenden Werbeankündigung das Unternehmen alle Vorkehrungen getroffen habe, um diese Zusage auch einzuhalten.

Die Wiederholungsgefahr sei durch eine strafbewehrte Erklärung der Beklagten, es zu unterlassen, Clementinen in 2 kg-Tragetaschen zum Preis von 3,99 DM anzubieten, nicht ausgeräumt worden; sie sei weiterhin gegeben gewesen, da auch andere Artikel werblich in einer Weise herausgestellt werden könnten, der der Verkehr die unbedingte Lieferbereitschaft entnehme. Eine weitere strafbewehrte Erklärung der Beklagten, es zu unterlassen, für Lebensmittel zu werben, wenn die Waren in zeitlichem Zusammenhang mit der Werbung nicht lieferbar seien, wobei lieferbar bedeuten solle, daß die betreffende Ware auf dem gesamten Markt nicht vorhanden sei, von der Beklagten also nicht beschafft werden könne, reiche ebenfalls nicht aus. Sie sei für den Kläger wertlos, weil sie diesem bei Durchsetzung eines Vertragsstrafeversprechens die Darlegungs- und Beweislast für die Beschaffungssituation im Bereich der Beklagten aufbürde, obwohl er diese nicht kennen könne.

II. Die Revision hat nur zum Teil Erfolg. Das ausgesprochene Verbot, das sich auf Lebensmittel schlechthin bezieht, geht zu weit. Gerechtfertigt ist es allein für Obst und Gemüse.

1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß eine Werbung grundsätzlich als irreführend im Sinne von § 3 UWG zu beurteilen ist, wenn beworbene Waren, die - wie hier - zum gewöhnlichen Verbrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in genügender Menge vorrätig sind, wobei sich die Frage, für welche Zeit der Verkehr mit dem Vorhandensein der angebotenen Ware rechnet, einer schematischen Beantwortung entzieht (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1986 - I ZR 43/84, GRUR 1987, 52, 53 = WRP 1987, 101 - Tomatenmark; zuletzt BGH, Urt. v. 30.3. 1989 - I ZR 33/87, GRUR 1989, 609, 610 = WRP 1989, 570 - Fotoapparate). Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die Beurteilung, ob die beanstandete Werbung der Beklagten irreführende Angaben über ihre Lieferbereitschaft enthält, wie stets im Rahmen des § 3 UWG danach vorzunehmen ist, welchen Inhalt das Publikum der Anzeige entnimmt und ob dieser mit der Wirklichkeit übereinstimmt.

2. Nach den getroffenen Feststellungen hat das angesprochene Publikum der Anzeige die Ankündigung einer unbedingten Lieferbereitschaft entnommen. Das wird von der Revision als erfahrungswidrig mit dem Hinweis gerügt, das fast unvermeidliche Vorkommen vereinzelter Fehlleistungen gehöre auch dann zum Erfahrungswissen des von der Werbung eines Lebensmittelmarktes angesprochenen Verkehrs, wenn eine Neueröffnungswerbung betrieben werde, da erfahrungsgemäß unvermeidliche Fehler im Zeitpunkt der Aufnahme einer kaufmännischen Tätigkeit noch eher als im Verlauf einer solchen Zeit vorkamen.

Damit kann die Revision keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat zu Recht aus dem Umstand, daß die Beklagte in der Anzeige mit Angeboten für zwei neueröffnete Lebensmittelmärkte geworben hat, hergeleitet, das Publikum erwarte, daß die Beklagte die beworbenen Waren auch tatsächlich zu liefern in der Lage sei. Die Erwägung des Berufungsgerichts, der Verkehr erwarte bei einer Neueröffnung nicht nur eine besonders aufmerksame und zuvorkommende Bedienung, sondern auch und vor allem günstige Eröffnungsangebote mit einer dementsprechend gut organisierten Warendisposition, widerspricht nicht der Lebenserfahrung.

Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Verkehr habe auch deshalb aufgrund des Inserats eine unbedingte Lieferbereitschaft erwartet, weil es sich um eine verhältnismäßig kleine Zahl von Waren - insgesamt 14 - gehandelt habe und darunter nur ein Obst-Angebot gewesen sei. Auch das wird von der Revision als der Lebenserfahrung widersprechend angegriffen, weil die Clementinen gegenüber dem übrigen Angebot nicht besonders herausgestellt gewesen seien und die allgemeine Werbung für Clementinen im Lebensmittelhandel von den Verbrauchern nicht besonders beachtet werde. Auch darin kann der Revision nicht zugestimmt werden. Während der Verkehr einer Werbung, die nur ein einzelnes oder nur einige wenige Angebote besonders herausstellt, im allgemeinen die Bedeutung unbedingter Lieferfähigkeit entnimmt, stellt er bei einer Werbung, in der eine Vielzahl von Waren gewissermaßen als Beispiel für die Angebotsvielfalt und die Leistungsfähigkeit des Werbenden dienen soll, eher in Rechnung, daß es bei der Disposition für einen nicht im Mittelpunkt der Anzeige stehenden Artikel zu einer vereinzelten Fehlleistung kommen kann (BGH aaO. - Tomatenmark, GRUR 1987, 54). Da die Beklagte unter 14 vorgestellten Artikeln ihres Lebensmittelsortiments nur Clementinen als Obst beworben hat und diese, worauf die Revisionserwiderung zutreffend verweist, regelmäßig im Spätherbst von den Verbrauchern auch besonders beachtet werden, erweisen sich die Erwägungen des Berufungsgerichts auch insoweit als rechtsfehlerfrei.

3. Die Revision meint, die Beklagte habe hinreichend dargetan, daß sie ausreichende Anstrengungen unternommen habe, um das Fehlen der Clementinen aus der Sicht der Verbraucher zu entschuldigen. Die von der Beklagten dazu aufgestellten Behauptungen habe das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, so daß es die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angebotenen Beweise verfahrensfehlerhaft nicht erhoben habe. Auch diese Rüge ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß darauf abgestellt, daß die Beklagte den von der Revision in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vortrag, die Clementinenbestellung sei "trotz bindender Zusage" ihres Lieferanten nicht ausgeführt worden, in der Berufungsinstanz der Sache nach nicht wiederholt hat.

4. Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht das Vorliegen der Wiederholungsgefahr begründet hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen; sie werden von der Revision auch nicht angegriffen. Die von der Beklagten angebotenen Unterlassungserklärungen räumen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, die durch den Verstoß begründete Wiederholungsgefahr nicht aus.

5. Das angefochtene Urteil kann gleichwohl nicht in vollem Umfang Bestand haben. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (st. Rspr., BGH, Urt. v. 15.3.1984 - I ZR 74/82, GRUR 1984, 593, 594 - WRP 1984, 394 - adidas-Sportartikel; Urt. v. 16.2. 1989 - I ZR 76/87, GRUR 1989, 445, 446 = WRP 1989, 491 - Professorenbezeichnung in der Arztwerbung). Dem liegt die Erwägung zugrunde, daß eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten läßt, sondern auch eine Vermutung für die Begehung zwar leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen begründet, wobei allerdings eine den Bestimmtheitsanforderungen genügende Grundlage für die Vollstreckung auch bei abweichenden Handlungsformen vorliegen muß.

Diesen Anforderungen wird der vom Berufungsgericht bestätigte Verbotsausspruch des Landgerichts nicht gerecht. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Verbot zu weit gefaßt ist. Aus dem Nichtvorhandensein der Clementinen, lediglich einem kleinen Teil des mit der angegriffenen Anzeige unter "Obst und Gemüse" beworbenen Gesamtangebots der Beklagten, kann nicht die Vermutung abgeleitet werden, daß die Beklagte hinsichtlich sämtlicher anderer Waren und in allen Warenbereichen und Abteilungen ihres Unternehmens mangelhaft disponieren und insoweit wettbewerbswidrig werben werde. Das begehrte Verbot war deshalb auf Angebote der Produktgruppe Obst und Gemüse zu beschränken.

Eine weitergehende Beschränkung auf die Fälle der Eröffnungswerbung, wie die Revision sie erstrebt, konnte allerdings nicht erfolgen. Zwar hat das Berufungsgericht dazu ausgeführt, der Verkehr gehe gerade bei einer Eröffnungswerbung davon aus, daß die beworbenen Angebote auch vorhanden seien. Daraus kann jedoch - insoweit in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen - nicht hergeleitet werden, daß das beantragte Verbot auf die Fälle der Eröffnungswerbung beschränkt werden müsse. Dabei ist zu berücksichtigen, daß ohne weiteres die Annahme gerechtfertigt ist, der Mangel einer nicht ordnungsgemäßen Warendisposition aus Anlaß einer Geschäftseröffnung, bei der der Kaufmann erfahrungsgemäß mit besonderer Sorgfalt vorgeht, könne sich auch und erst recht in Werbefällen ohne einen solchen besonderen Anlaß fortsetzen. Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht - unabhängig von dem Gesichtspunkt der Eröffnungswerbung - ohne Rechtsverstoß auch auf die Erwägung gestützt, daß in der angegriffenen Werbeanzeige die tatsächlich nicht verfügbar gewesenen Clementinen das einzige Obst gewesen seien und daß in einem solchen Falle, in dem nur für einen einzelnen Artikel einer Warengruppe geworben werde, der Verkehr in besonderem Maße von der Lieferbereitschaft und -fähigkeit des Werbenden ausgehe. Auch aus diesem Grunde verfehlt das nicht auf die Fälle der Eröffnungswerbung beschränkte Verbot das Charakteristische der konkreten Verletzungshandlung nicht.

III. Danach war auf die Revision der Beklagten das Urteil des Berufungsgerichts teilweise aufzuheben und das den Verbotsausspruch enthaltende Urteil des Landgerichts auf die Berufung der Beklagten teilweise zu ändern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.