Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.12.1991, Az.: IX ZR 271/90
Gläubigeranfechtung; Ausschluß der Anfechtung; Vermögensübertragung; Verbot der unzulässigen Rechtsausübung; Mittelbare Zuwendung; Rechtlich getrennte Geschäfte
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 05.12.1991
- Aktenzeichen
- IX ZR 271/90
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1991, 14092
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlage
Fundstellen
- JZ 1992, 742-744 (Volltext mit amtl. LS)
- JuS 1992, 798-799 (Volltext mit red. LS)
- LM H. 8 / 1992 § 1 AnfG Nr. 4
- MDR 1992, 408-409 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1992, 834-836 (Volltext mit amtl. LS)
- WM 1992, 411-414 (Volltext mit amtl. LS)
- ZIP 1992, 124-126 (Volltext mit amtl. LS)
Amtlicher Leitsatz
1. Das Recht zur Gläubigeranfechtung ist nicht allein deswegen ausgeschlossen, weil der Gläubiger an der später angefochtenen Vermögensübertragung mitgewirkt hat. Die Grenzen ergeben sich erst aus dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung.
2. Zur Anfechtung wegen mittelbarer Zuwendung bei zwar rechtlich getrennten Geschäften.
Tatbestand:
Der Kläger erwirkte gegen den früheren Ehemann der Beklagten zu 2 (nachfolgend: Beklagte), J. S., ein Versäumnisurteil vom 21. Mai 1987 über einen Zahlungsanspruch von 100.000 DM nebst Zinsen. Die Zwangsvollstreckung daraus blieb erfolglos.
J. S. hatte zuvor zusammen mit seinem Bruder F. S., handelnd in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, das Erbbaurecht an einem Grundstück für 296.400 DM notariell gekauft. Für die Käufer wurde eine Auflassungsvormerkung eingetragen; im übrigen wurde der Vertrag nicht durchgeführt. Am 25. Januar 1988 kaufte die Beklagte dasselbe Erbbaurecht notariell zum selben Preis vom selben Verkäufer; unmittelbar danach hoben vor demselben Notar der damalige Ehemann der Beklagten - handelnd für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit seinem Bruder - und der Verkäufer den früher zwischen ihnen geschlossenen Kaufvertrag wieder auf. Um die für die Übertragung erforderliche Zustimmung der Grundstückseigentümerin zu erlangen, zahlte die Beklagte auf rückständige Erbbauzinsen mehr als 10.000 DM; diesen Betrag streckte ihr der klagende Rechtsanwalt, der die Gebrüder S. aufgrund eines Dauervertrages rechtlich beraten hatte, darlehensweise vor.
Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten im Wege der Gläubigeranfechtung die Duldung der Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht einschließlich der daraus erzielten Pachtzinsen. Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung stattgegeben, daß die Vollstreckung nur bis zur Hälfte des Erlöses zu dulden sei. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger scheide als Anfechtungsgläubiger aus, weil er die Übertragung der Käuferposition von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, gebildet von den Brüdern S., auf die Beklagte durch Gewährung des Darlehens von 10.000 DM gefördert habe. Außerdem habe er nach seiner eigenen Behauptung wiederholt von dem Geschäft als anfechtbar abgeraten, also gewußt, daß die Beteiligung seines Schuldners an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Gläubigerbenachteiligung gedient habe. Folglich sei ihm keine Haftungsmasse entzogen worden, sondern er habe wissentlich selbst dazu beigetragen, daß anderen Gläubigern seines Schuldners der Zugriff erschwert wurde. Daß er sich nach seiner Darstellung die Anfechtung vorbehalten habe, sei rechtlich bedeutungslos.
Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.
1. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts schließt keine Norm das Recht zur Gläubigeranfechtung allein schon deswegen aus, weil der Gläubiger an der angefochtenen Vermögensübertragung mitgewirkt hat. Die Grundsätze der Entscheidung BGH WM 1989, 1578 ff (Urt. v. 20. September 1989 - IVa ZR 118/88 mit zustimmender Anmerkung von Emmerich in WuB IV a. § 419 BGB 1.89) sind nicht auf das Anfechtungsrecht übertragbar. Nach dieser Entscheidung ist § 419 BGB nicht anzuwenden, wenn der Gläubiger an der Vermögensübertragung selbst maßgeblich mitgewirkt hat, ohne für eine Sicherung seiner Forderung zu sorgen. Zur Begründung ist ausgeführt, § 419 BGB sei als rechtspolitisch zunehmend angezweifelte Ausnahmevorschrift einschränkend dahin auszulegen, daß sie tatbestandsmäßig eine Vermögensübernahme voraussetze, die dem Gläubigerwillen zuwiderlaufe. Gebe der Gläubiger aus freien Stücken selbst das Haftungsobjekt weg, so begebe er sich seines Schutzes, während der Erwerber keinen Anlaß zu Mißtrauen mehr habe.
Ob dieser - dem Urteil RGZ 148, 257, 264 widersprechenden - Entscheidung zu § 419 BGB zu folgen ist, kann hier offenbleiben. Auf die Gläubigeranfechtung treffen ihre tragenden Gründe schon deswegen nicht zu, weil das Anfechtungsgesetz keine Ausnahmevorschrift darstellt (zur Abgrenzung gegenüber § 419 BGB vgl. Gerhardt, Die systematische Einordnung der Gläubigeranfechtung S. 342 ff). Die gesetzliche Möglichkeit, gläubigerbenachteiligenden unentgeltlichen oder böswilligen Vermögensverschiebungen eines Schuldners auch ohne dessen Konkurs entgegenzuwirken, ist international anerkannt (vgl. Jaeger, Gläubigeranfechtung 2. Aufl. Einleitung S. 3 f; Gerhardt aaO., § 2, S. 45 ff). Sie entspricht unverändert dringenden Bedürfnissen des Rechtsverkehrs. Ihre Notwendigkeit steht nicht in Frage; allenfalls werden erleichterte Voraussetzungen für zweckmäßiger gehalten. Ihr Anwendungsbereich ist zuletzt sogar ausgeweitet worden durch Art. 9 des Gesetzes zur Änderung des GmbH-Gesetzes und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1980 (BGBl I 836, 849). Art. 3 des Referentenentwurfs zu einem Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts vom 1. November 1989 sieht eine Neufassung unter weiter erleichterten Anfechtungsvoraussetzungen vor.
Die inhaltlichen Anfechtungsvoraussetzungen sind ausschließlich (vgl. § 1 AnfG) in den §§ 2 bis 3 b AnfG geregelt. Zusätzliche Einschränkungen in dem vom Berufungsgericht befürworteten Sinne würden erhebliche Unklarheiten schaffen. Die Abgrenzung, wann die Übertragung ''dem Gläubigerwillen zuwiderläuft", das heißt umgekehrt, wann der Gläubiger "aus freien Stücken das Haftungsobjekt selbst weggibt" oder mit welchen Mitteln er an der Vermögensübertragung "maßgeblich mitwirkt", führt zwangsläufig zu Ungewißheiten im Einzelfall. Zudem könnte eine "Bestrafung" des Gläubigers für Mitwirkungshandlungen durch Rechtsverlust im Einzelfalle Gläubiger unter Umständen von wirtschaftlich durchaus sinnvollen Unterstützungsmaßnahmen abhalten: So soll er sein Recht im vorliegenden Falle nach den Vorstellungen des Berufungsgerichts allein deswegen verlieren, weil er der Beklagten durch ein Darlehen von 10.000 DM zu einem wertvollen Vermögenserwerb mit verholfen hat. Eine solche Unterstützungsmaßnahme rechtfertigt kein Vertrauen des Empfängers auf einen Rechtsverzicht des Unterstützenden.
Endlich besteht kein anerkennenswertes Bedürfnis für eine derartige zusätzliche Einschränkung des Anfechtungsrechts. Dessen Geltendmachung unterliegt, wie jede andere Rechtsverfolgung, dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Die insoweit herausgearbeiteten, genaueren Abgrenzungsmerkmale ermöglichen eine abgewogene und hinreichend zuverlässige Beurteilung im Einzelfalle (ebenso Stürner/Riering EWiR § 419 BGB 1/89, S. 1073, 1074 unter 4).
2. Die Anfechtung durch den Kläger ist nicht treuwidrig. Widersprüchliches Verhalten ist dann rechtsmißbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist (BGHZ 32, 273, 279; BGH, Urt. v. 6. März 1985 - IVb ZR 7/84, NJW 1985, 2589, 2590; Urt. v. 20. März 1986 - III ZR 236/84, NJW 1986, 2104, 2107) oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGHZ 50, 191, 196; 94, 344, 354 [BGH 22.05.1985 - IVa ZR 153/83]; Palandt/Heinrichs, BGB 50. Aufl. § 242 Rdn. 55). An beidem fehlt es hier. Aus dem Verhalten des Klägers konnte die Beklagte nicht nach Treu und Glauben den Schluß ziehen, er werde seinen titulierten Anspruch gegen ihren Ehemann nicht gegen sie im Wege der Gläubigeranfechtung durchzusetzen versuchen.
Nach der Darstellung des Klägers, die - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - im Rahmen einer auf § 242 BGB zu stützenden Einwendung von der Beklagten zu widerlegen wäre, entfällt jedes schutzwürdige Vertrauen der Beklagten schon deswegen, weil der Kläger danach ihren Ehemann mehrfach auf die Anfechtbarkeit hingewiesen hat. Im Beisein der Beklagten will er sogar ausdrücklich die Anfechtung für den Fall angekündigt haben, daß ihm nicht, wie angeblich versprochen, alsbald 35.000 DM auf rückständige Honorarforderungen gezahlt wurden.
Sogar das eigene Vorbringen der Beklagten rechtfertigt bei objektiver, unvoreingenommener Betrachtungsweise nicht die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens des Klägers, der aus seiner Darlehensgewährung, soweit dargetan, keinen Vorteil gezogen hat. Die Beklagte will nach ihrer Darstellung vor dem Berufungsgericht von Gläubigern ihres Ehemannes nichts gewußt und sich über deren Benachteiligung keine Gedanken gemacht haben. Soweit dies zutrifft, fehlen bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Anfechtung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AnfG (siehe unten II 2). Im anderen Falle ließ die Darlehensgewährung durch den Kläger nicht den Schluß zu, daß er deswegen seine Forderung gegen ihren Ehemann endgültig verloren geben wollte. Da er als Rechtsberater früher in dauernden Vertragsbeziehungen zu den Brüdern S. gestanden und auch die 10.000 DM allein aus Gefälligkeit geliehen hatte, mochte der seinerzeit noch auf eine bevorzugte Befriedigung durch seinen Schuldner hoffen.
Allerdings war der Kläger nach seinen Angaben über die Absicht des Schuldners, durch den Verzicht auf das Erbbaurecht seine Gläubiger zu benachteiligen, vorher unterrichtet. Dadurch könnten aber allenfalls andere Gläubiger benachteiligt worden sein, denen die Rechtsgestaltung verborgen blieb. Da unstreitig nicht der Kläger, sondern allenfalls ein anderer Rechtsanwalt zur hier fraglichen Vermögensübertragung geraten hatte, kann die Beklagte als die Begünstigte aus der bloßen Kenntnis des Klägers nichts zu ihrem Vorteil herleiten.
II. Das angefochtene Urteil beruht daher auf einem Rechtsfehler. Es stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
1. Die Klage ist schlüssig.
a) Der Erwerb des Erbbaurechts durch die Beklagte könnte als eine Rechtshandlung des Schuldners im Sinne von § 1 AnfG anfechtbar sein, wenn es sich um den zweiten Teilakt einer mittelbaren Zuwendung unter Einschaltung des Verkäufers als Mittelsperson handelte. Zwei rechtlich getrennte Geschäfte können nach der - für die Gläubigeranfechtung maßgeblichen - wirtschaftlichen Betrachtungsweise dann als eine einheitliche Rechtshandlung des Schuldners bewertet werden, wenn dessen Wille von Anfang an darauf gerichtet ist, aus seinem Vermögen den Leistungsgegenstand auf dem Umweg über die Mittelsperson im Endergebnis dem Anfechtungsgegner zuzuwenden (RGZ 43, 83, 84 f; 59, 195, 196 f; 69, 44, 47 f; 133, 290, 291 f; RG LZ 1909, Sp. 693 f; 1910, Sp. 866 f; BGHZ 38, 44, 46; BGH, Urt. v. 19. März 1980 - VIII ZR 195/79, WM 1980, 598; BFH ZIP 1983, 727, 729; Jaeger aaO. Einleitung II 1 a, S. 10, § 1 Rdn. 50 und 72; Warneyer/Bohnenberg, AnfG 4. Aufl. § 1 Anm. I, S. 29 f; Böhle-Stamschräder/Kilger, AnfG 7. Aufl. § 1 Anm. III 6). Maßgeblich ist dann das wirtschaftlich Gewollte, das durch die Aufspaltung in mehrere Rechtsgeschäfte verdeckt werden soll. Auf die innere Einstellung der Mittelsperson kommt es, entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht, nicht an.
Davon wäre hier auszugehen, wenn der Schuldner gezielt den Verkäufer zur Übertragung an die Beklagte bestimmt hätte, unter anderem dadurch, daß der Schuldner auf seine Kosten den Übertragungsanspruch der von ihm und seinem Bruder gebildeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufheben ließ. Das behauptet der Kläger unter Hinweis auf die enge zeitliche und teilweise inhaltliche (Nr. 3, vorletzter Absatz des Kaufvertrages der Beklagten v. 25. Januar 1988 mit dem Verkäufer) Verknüpfung der beiden Rechtsgeschäfte.
Dann wäre das Erbbaurecht insgesamt Gegenstand der anfechtbaren Zuwendung, ungeachtet des Umstandes, daß dem Schuldner daran nur eine gesamthänderische Beteiligung als Mitgesellschafter zustand. Gehört dem Schuldner nämlich nicht nur ein selbständig übertragbarer Bruchteil, sondern haben alle gemeinschaftlich Berechtigten einschließlich des Schuldners über den Gegenstand notwendigerweise einheitlich verfügt, so dringt die Anfechtung gegen die mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners in vollem Umfange durch (ROHG 23, 417, 419; Warneyer/Bohnenberg aaO. § 1 Anm. I, S. 35; Hartmann/Meikel, AnfG 6. Aufl. § 1 Anm. IX, S. 88 f; Schaefer, Einzelgläubigeranfechtung § 1 Anm. 34, S. 44). Zur näheren Begründung wird auf das gleichzeitig verkündete Urteil des Senats im Rechtsstreit IX ZR 270/90 (z.V.b., unter I 2) verwiesen.
b) Die Rechtshandlung hat gemäß der Darstellung des Klägers die Gläubiger des Ehemanns der Schuldnerin objektiv benachteiligt. Nach diesem Vortrag war der durch Vormerkung gesicherte Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts, den der Schuldner zugunsten der Beklagten aufgegeben hat, nicht wirtschaftlich wertlos.
Durch Vergleich vom 26. November 1987 hatte der Verkäufer den notariellen Vertrag zur Übertragung des Erbbaurechts an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Brüder S. bestätigt. In der Folgezeit bis zum 25. Januar 1988 ist die Rechtsgültigkeit dieses Vertrages nicht mehr in Frage gestellt worden. Unabhängig davon, ob der Vergleich gemäß § 313 BGB formbedürftig war, sind hierdurch jedenfalls die Voraussetzungen für eine Leistungsstörung (§§ 320 ff BGB) entfallen. Der Vortrag des Klägers, sein Schuldner hätte den Vertrag ebenfalls erfüllen können, stützt sich auf die Tatsache, daß der Kaufpreis von 296.400 DM unstreitig allein durch Beleihung des Erbbaurechts selbst finanziert worden ist. Ist dieses Recht, wie der Kläger behauptet, aufgrund der Ertragsmöglichkeiten rund 750.000 DM wert, so verkörperte der Auflassungsanspruch des Schuldners eine erhebliche Erwerbschance. Dabei wird allerdings zu beachten sein, daß der jetzige Wert des Anfechtungsgegenstands nur maßgeblich ist, soweit eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ausreicht (unter anderem für § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG). Für § 3 Abs. 1 Nr. 2 AnfG, der eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung voraussetzt, kommt es auf die Wertverhältnisse bis zum Zeitpunkt der Vollendung der benachteiligenden Rechtshandlung an. Für den 25. Januar 1988 nimmt das Berufungsgericht bereits einen Grundstückswert von 600.000 DM an.
c) Da die Klage innerhalb eines Jahres seit Vertragsschluß bei Gericht eingegangen ist (§ 270 Abs. 3 ZPO), kommt auch § 3 Abs. 1 Nr. 2 AnfG als Anfechtungsgrundlage in Betracht.
Jedoch bestehen Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die angefochtene Rechtsübertragung sei eine unentgeltliche Verfügung im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 4 AnfG. Denn durch die "Übertragung" des Anspruchs auf das Erbbaurecht an die Beklagte ist der Schuldner zugleich von seiner Pflicht befreit worden, den Kaufpreis zu zahlen; eine solche Verpflichtung übernahm statt dessen die Beklagte gegenüber dem Verkäufer. Da die mittelbare Vermögenszuwendung anfechtungsrechtlich als einheitlicher Vorgang zu bewerten ist, hat die Beklagte als Gegenleistung für den Erwerb des Erbbaurechts wirtschaftlich die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung vom Schuldner übernommen. Ein wenigstens teilweise unentgeltliches Geschäft könnte darin nur dann liegen, wenn die Vertragsteile dies damals als im wesentlichen ausgleichende Gegenleistung angesehen hätten (vgl. dazu BGHZ 113, 98, 101 ff; RGZ 165, 223, 224; RG HRR 1942, Nr. 424 unter II; Jaeger aaO. § 3 Rdn. 46 u. 56; Warneyer/Bohnenberg aaO. § 3 Anm. IV 1, S. 146, 150; Böhle-Stamschräder/Kilger aaO. § 3 Anm. III 1 u. 8). Derartiges stellt das Berufungsgericht nicht fest.
d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger von der Beklagten - die Berechtigung seines Anspruchs unterstellt - gemäß § 7 Abs. 1 AnfG nicht nur Wertersatz, sondern die Duldung der Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht selbst verlangen. Da eine mittelbare Zuwendung unter den genannten Voraussetzungen als einheitliche Rechtshandlung zu betrachten ist, wurde der Beklagten die Möglichkeit zum Erwerb des Erbbaurechts übertragen. Auch ein Erwerb, auf dessen Verschaffung der Schuldner zunächst nur einen schuldrechtlichen Anspruch hatte, kann auf Kosten der künftigen Zugriffsmasse und somit "aus seinem Vermögen" geschehen (Jaeger aaO. § 7 Rdn. 11 a.E.; Warneyer/Bohnenberg aaO. § 7 Anm. II S. 179, u. Anm. IV a, S. 186; Böhle-Stamschräder/Kilger aaO. § 7 Anm. III 1, 2. Abs.; vgl. auch RG WarnR 1912 Nr. 66). Voraussetzung ist nur, daß der Schuldner - wie hier - selbst einen Rechtsanspruch auf den Gegenstand hatte (vgl. BGHZ 72, 39, 42 [BGH 14.06.1978 - VIII ZR 149/77]; BGH, Urt. v. 11. November 1954 - IV ZR 64/54, WM 1955, 407, 409 unter 2 a). Dann ist der anfechtbare Rechtserwerb als Gesamtheit erst mit dem Übergang des Vollrechts beendet (Jaeger aaO. § 11 Rdn. 8). Ferner ist im Falle der erfolgreichen Anfechtung einer Mitwirkungshandlung des Schuldners an der Übertragung eines gesamthänderisch gebundenen Vermögensguts, wie ausgeführt (oben a), der gesamte Übertragungsvorgang für die Zwecke der Anfechtung als unwirksam zu behandeln; das heißt, der frühere Gesamthandsanteil des Schuldners ist als noch zu dessen Vermögen gehörig (§ 7 Abs. 1 AnfG) vom Empfänger für den Vollstreckungszugriff bereitzustellen.
Den Anteil des Schuldners am Gesellschaftsvermögen hätte der Kläger pfänden, dementsprechend die Gesellschaft kündigen und sich den Anspruch auf den hälftigen Liquidationsüberschuß überweisen lassen können (§§ 859 Abs. 1 Satz 1, 835 ZPO, §§ 725, 733 Abs. 3, 734 BGB, §§ 8, 24 ErbbauVO). Auch insoweit wird zur näheren Begründung auf das gleichzeitig verkündete Senatsurteil im Rechtsstreit IX ZR 270/90 (z.V.b., unter I 2 und II 1 c) verwiesen. Jener Vollstreckungsmöglichkeit trägt die Urteilsfassung des Landgerichts ebenso Rechnung wie dem Umstand, daß der Schuldner bei Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts möglicherweise nur einen Anspruch auf Auszahlung des hälftigen Verwertungserlöses gehabt hätte.
Allerdings berücksichtigen der Antrag des Klägers und das Urteil des Landgerichts bisher nicht, daß keiner der Gesellschafter einen eigenen Anspruch auf Auskehr des hälftigen Pachtzinses mit Bezug auf einen Gegenstand im Gesellschaftsvermögen (§ 719 Abs. 1 BGB) gehabt hätte. Allenfalls konnte jedem Gesellschafter ein Anteil am Gewinn nach Abzug der Unkosten zustehen (§§ 721 Abs. 2, 722 BGB). Hingegen steht der Anfechtungsgläubiger nicht ohne weiteres einem Hypothekengläubiger gleich, der gemäß § 1123 BGB unmittelbar auf die Miet- und Pachtzinsen zugreifen könnte.
2. Demgegenüber bestreitet die Beklagte in rechtserheblicher Weise das Vorliegen einer unmittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AnfG) mit ihrer Behauptung, das Erbbaurecht sei zur Zeit des Erwerbs nicht mehr wert gewesen als den dafür aufgewendeten Kaufpreis. Ferner bestreitet sie eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners mit ihren Behauptungen, für diesen sei der Übertragungsanspruch wertlos gewesen, weil er den Kaufpreis nicht hätte finanzieren können, und er habe den Wert des Erbbaurechts nicht höher veranschlagt als den vereinbarten Kaufpreis. Zudem behauptet die Beklagte, von Gläubigern ihres Mannes nichts gewußt und deshalb eine denkbare Benachteiligungsabsicht des Schuldners nicht gekannt zu haben.
3. Zu den danach erforderlichen tatsächlichen Feststellungen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).