Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.12.1991, Az.: 1 StR 619/91

1.

Hinsichtlich des Angeklagten C. hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

"Die Revision macht aber mit Recht geltend, daß sich die Strafkammer nicht ausreichend mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die Tat des Angeklagten gemäß § 35 StGB durch Notstand entschuldigt ist.

Die Strafkammer hat zugunsten des Angeklagten als wahr unterstellt, daß er die Tat 'nur unter dem Druck erheblicher und nachhaltiger Drohungen gegen ihn selbst, seine Familie und vor allem seine Familienangehörigen in der Türkei' begangen hat, 'die, ahnungslos, dem Zugriff der Auftraggeber schutzlos preisgegeben waren und auch in I. oder Al. leicht erreichbar waren' (UA S. 12, 13, 30, 31). Die Strafkammer ist außerdem ohne weitere Nachprüfung von der Richtigkeit der Behauptung des Angeklagten ausgegangen, daß er in I. zur Polizei gegangen sei, um den Hintermann, Drahtzieher und Auftraggeber des Herointransports Mehmet G., der ihn und seine Familie massiv bedroht habe, anzuzeigen. Die türkische Polizei sei der Anzeige aber nur oberflächlich nachgegangen. Diese Anzeige habe weitere Drohungen des Mehmet zur Folge gehabt (UA S. 13).

Wenn sich das aber tatsächlich so zugetragen hat, dann genügte der Hinweis der Strafkammer nicht (UA S. 32), daß sich der Angeklagte 'durchaus auch der deutschen Polizei' hätte 'anvertrauen können'; denn die Strafkammer hat selbst hinzugefügt, daß auch das 'mit Gefahr verbunden gewesen wäre'. Ebensowenig kann dem Angeklagten entgegengehalten werden, er habe die Gefahr dadurch selbst verursacht, daß er sich zunächst zu dem Transport bereit erklärt und dafür Geld genommen und auf diese Weise den 'Kopf in den Rachen des Löwen gesteckt' habe (UA S. 32). Wegen dieses Verhaltens mag es für den Angeklagten zumutbar gewesen sein, Gefahren in Kauf zu nehmen, die ihm selbst drohten. Es war für ihn aber nicht zumutbar, auch ernste Gefahren für seine Familie hinzunehmen, die den Hintermännern des Drogentransports 'schutzlos preisgegeben' war.

Allerdings beruhen alle diese Erwägungen nur darauf, daß die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten ungeprüft zu seinen Gunsten als wahr unterstellt hat. Daran ist aber das Revisionsgericht gebunden, auch wenn das Vorbringen des Angeklagten nach den bisherigen Erfahrungen so nicht sehr wahrscheinlich ist.

Der neue Tatrichter wird außerdem genauer erörtern müssen, ob der Angeklagte die Tat als eigene gewollt hat. Die Strafkammer hat dies ohne weitere Begründung nur mit dem Hinweis bejaht, das Interesse des Angeklagten an dem Betäubungsmitteltransport sei das eines Täters gewesen (UA S. 24). Dagegen bestehen aufgrund der bisherigen Feststellungen Bedenken. Danach konnte der Angeklagte, wie dargelegt, nur durch massive Drohungen zum Mitmachen bewegt werden. Sein Tatbeitrag beschränkte sich darauf, den Mitangeklagten bei Mehmet G. einzuführen und in der Türkei das Fahrzeug mit dem Heroin von Mehmet G. zu dem Mitangeklagten zu bringen, den Mehmet G. vorübergehend nicht hatte erreichen können. Dafür hat der Angeklagte nach Abzug seiner Unkosten 500,00 DM erhalten. Außerdem hat ihm der Mitangeklagte eine Schuld von 1.500 DM erlassen (UA S. 6-8, 11-15). Diese Belohnung steht in keinem Verhältnis zu dem Wert des geschmuggelten Heroins, das nach den Vorstellungen des Angeklagten 6 kg Wirkstoff enthielt (UA S. 7/8, 13), und zu der Belohnung des Mitangeklagten, die insgesamt 40.000 DM umfassen sollte (UA S. 5, 10). Das alles spricht eher dafür, daß sich der Angeklagte an der Tat nur als Gehilfe beteiligen wollte, zumal er in der Türkei versucht hat, den Betäubungsmittelschmuggel durch eine Anzeige bei der Polizei zu verhindern."

Dem tritt der Senat bei.

2.

Hinsichtlich des Angeklagten A. hat die Nachprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler ergeben. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Das Landgericht hat dem Angeklagten A. zwar Strafmilderung nach § 31 Nr. 1 BtMG zugebilligt, diese jedoch dahin eingeschränkt, er habe zur Überführung des Mitangeklagten C. nicht beigetragen (UA S. 28). Gegen diese Feststellung wendet sich der Beschwerdeführer mit der Rüge, das Landgericht habe insoweit eine zugesagte Wahrunterstellung nicht eingehalten. Die Beanstandung ist begründet.

Der Angeklagte A. hat in der Hauptverhandlung den Zeugen Mehmet G. zum Beweis dafür genannt, daß der Mitangeklagte C. bei der Einfuhr der am 18. Oktober 1990 sichergestellten Heroinmenge von 16,4 kg wesentlich und über sein Eingeständnis hinaus mitgewirkt hat. Das Landgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die behaupteten Tatsachen könnten als wahr unterstellt werden. Diese Wahrunterstellung steht im Widerspruch zu der Feststellung, der Angeklagte A. habe zur Überführung des Mitangeklagten C. nicht beigetragen.

Dabei kann dahinstehen, ob es zulässig ist, Beweisanträge, mit denen der Angeklagte die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG dartun will, durch Wahrunterstellung zu erledigen (vgl. BGH StV 1986, 63 und 1989, 391), oder ob in solchen Fällen nicht die Sachaufklärung der Wahrunterstellung vorzugehen hat auch mit der Folge, daß bei nicht durchführbarer Beweiserhebung - etwa wegen Unerreichbarkeit eines Zeugen - der Aufklärungserfolg des § 31 Nr. 1 BtMG verneint werden müßte. Denn es erscheint bedenklich und mit dem Sinn der Vorschrift schwer vereinbar, sie lediglich auf Grund einer Wahrunterstellung anzuwenden; § 31 Satz 1 BtMG geht von einem tatsächlichen Aufklärungserfolg aus, der bei bloßer Wahrunterstellung gerade nicht erzielt ist.

Nachdem das Landgericht jedoch zu Gunsten des Angeklagten so verfahren ist, mußte es sich auch an die Wahrunterstellung halten mit der Folge, daß es im Rahmen der schon aus anderen Gründen gewährten Strafrahmenverschiebung nach § 31 BtMG auch die - wahrunterstellte - Aufklärung der Tatbeteiligung des Mitangeklagten C. berücksichtigen mußte. Der Senat kann nicht ausschließen, daß sich dieser Mangel auf den Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten A. ausgewirkt hat.