Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.09.1991, Az.: I ZR 189/91
„Fehlender Vollstreckungsschutzantrag“

I. Durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 15. August 1990 ist den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken eine Geld-zurück-Garantie anzubieten oder anbieten zu lassen, wonach eine bei einer Betriebsstätte unter der Bezeichnung F. gekaufte Markenfassung zurückgenommen und der Kaufpreis erstattet wird, sofern der Käufer diese Fassung innerhalb eines bestimmten Zeitraums anderswo günstiger sieht. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht Düsseldorf durch Urteil vom 6. Juni 1991 zurückgewiesen. Außerdem hat es ausgesprochen, daß das Urteil vorläufig vollstreckbar sei und den Beklagten gestattet werde, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,- DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leiste.

Die Beklagten haben Revision gegen das Berufungsurteil eingelegt.

Auf ihren Antrag hat der 1. Ferienzivilsenat des Bundesgerichtshofes durch Beschluß vom 19. Juli 1991 die Zwangsvollstreckung vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung nach Eingang der Sachakten einstweilen eingestellt.

Die Beklagten tragen vor, die Zwangsvollstreckung würde für sie einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen. Die beanstandete Preisgarantie ("Geld-zurück-Garantie") sei ein Eckpfeiler ihrer Marktstrategie. Sie werde von ihnen in ihren über 200 Niederlassungen verwendet und finde sich auf sämtlichen Katalogen, Prospekten, Garantiekarten, Brillenpässen, Verkaufshilfen, Foldern u.ä.. Die Vernichtung der vorhandenen Unterlagen und die Herstellung neuen Materials wäre mit Kosten verbunden, die über die Millionengrenze hinausgingen. Durch die Einstellung der bisherigen Werbung trete außerdem beim Publikum eine nicht wiedergutzumachende Marktverwirrung ein, weil die Kunden annehmen würden, die F.-Gruppe könne ihr Angebot nicht mehr als besonders preisgünstig bezeichnen. Dadurch werde ihr Ruf als preislich günstigster Anbieter bei Markenbrillen beeinträchtigt.

Den Beklagten sei es nicht möglich und zumutbar gewesen, den Vollstreckungsnachteilen durch noch weitergehende Vollstreckungsschutzanträge in der Vorinstanz vorzubeugen. Sie hätten in ihrer Berufungsbegründung den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung einzustellen, hilfsweise, die Zwangsvollstreckung insoweit einzustellen, als mit dem landgerichtlichen Urteil das Anbieten oder Anbietenlassen der darin genannten Geld-zurück-Garantie für Markenfassungen untersagt werde, die auch bei anderen inländischen Augenoptikern erhältlich seien; ferner hilfsweise, die Sicherheitsleistung gemäß Nr. 4 des landgerichtlichen Urteils auf 6.000.000,-- DM anzuheben. Die Hilfsanträge seien weder in den Urteilstatbestand aufgenommen noch beschieden worden. Sie hätten deswegen Tatbestandsberichtigung beantragt. Im Rahmen der Zumutbarkeit sei weiter zu berücksichtigen, daß sie mit der Aufrechterhaltung des vom Landgericht ausgesprochenen Verbots nicht hätten zu rechnen brauchen. Zum einen beruhe die Urteilsbegründung des Oberlandesgerichts auf tatsächlichen Annahmen, deretwegen Tatbestandsberichtigungsanträge gestellt worden seien. Sodann komme hinzu, daß das Verbot des Oberlandesgerichts wesentlich weiter reiche als das des Landgerichts, da nach der Begründung des Oberlandesgerichts die Geld-zurück-Garantie unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens auch insoweit untersagt worden sei, als es um den Vertrieb von hinreichend auf dem Markt verbreiteten, von der F.-Gruppe also nicht exklusiv geführten Markenartikeln gehe. Diese Ausdehnung des Verbots sei nicht vorhersehbar gewesen.

Die Beklagten beantragen,

die Einstellung der Zwangsvollstreckung aufrechtzuerhalten.

Der Kläger beantragt,

den Antrag der Beklagten zurückzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, der Antrag sei bereits deshalb unbegründet, weil die Beklagten es unterlassen hätten, in der Berufungsinstanz einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen. Der in der Berufungsbegründung gestellte Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil reiche insoweit nicht aus. Den Beklagten sei es auch möglich und zumutbar gewesen, einen Vollstreckungsschutzantrag zu stellen. Sie hätten mit einer Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Verbots rechnen müssen. Es könne keine Rede davon sein, daß das Verbot des Oberlandesgerichts weiter reiche als das des Landgerichts. Im übrigen hätten die Beklagten auch nicht hinreichend dargetan, daß ihnen durch die Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil entstehe.

II. Der Einstellungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

1. Wird die Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, daß die Zwangsvollstreckung eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn der Schuldner von anderen ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten, seine Interessen zu wahren, keinen Gebrauch gemacht hat. Die Einstellung der Zwangsvoll-streckung ist deshalb regelmäßig dann abgelehnt worden, wenn es der Schuldner - wie hier - versäumt hatte, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zuzumuten gewesen wäre (BGH, Beschl. v. 25.8.1978 - X ZR 17/78, GRUR 1978, 726 - Unterlassungsvollstreckung; Beschl. v. 11.12.1979 - KZR 25/79, GRUR 1980, 329 - Rote Liste; st. Rspr., zuletzt Beschl. v. 7.9.1990 - I ZR 220/90I ZR 220/90, GRUR 1991, 159 - Zwangsvollstreckungseinstellung; Beschl. v. 8.8.1991 - I ZR 141/91 - Einstellungsbegründung). Über einen Antrag nach § 712 ZPO wird nämlich regelmäßig erst nach mündlicher Verhandlung entschieden, mithin nach zuverlässiger Sicherung des rechtlichen Gehörs des Vollstreckungsgläubigers, so daß dessen Interessen in diesem Verfahren angemessen berücksichtigt werden, was im Verfahren des Antrags nach § 719 Abs. 2 ZPO nicht gleichermaßen gewährleistet ist, da die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 719 Abs. 3 ZPO), unter Umständen sogar ohne Anhörung des Gläubigers ergehen kann. Von der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer derartigen Antragstellung im Berufungsrechtszug ist regelmäßig dann auszugehen, wenn die Gründe, die eine Einstellung der Zwangsvollstreckung rechtfertigen können, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bereits erkennbar und nachweisbar waren.

2. Vorliegend war es den Beklagten möglich und zumutbar, im Berufungsverfahren einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen.

a) Sie berufen sich ohne Erfolg darauf, daß ihre in der Berufungsbegründung gestellten Hilfsanträge zum (Haupt-)Antrag auf Einstellung weder in den Tatbestand des Berufungs-

urteils aufgenommen noch beschieden worden seien. Das Berufungsgericht hat einen entsprechenden Tatbestandsberichtigungsantrag durch Beschluß vom 17. Juli 1991 mit der Begründung zurückgewiesen, daß diese Anträge nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen seien. Dies wird durch das Terminsprotokoll vom 14. März 1991 (GA II 306) bestätigt. Danach sind die Anträge nicht gestellt worden. Im übrigen handelt es sich bei dem Einstellungsantrag und den Hilfsanträgen auch nicht um Anträge nach § 712 ZPO, sondern um Anträge nach § 709 ZPO. Zudem hat das Berufungsgericht dem Hauptantrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil durch Beschluß vom 2. Oktober 1990 stattgegeben, so daß für eine Entscheidung über die Hilfsanträge ohnehin kein Raum war.

b) Vergeblich machen die Beklagten auch geltend, sie hätten mit der Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Verbots nicht rechnen können. Soweit sie sich darauf berufen, das Berufungsurteil beruhe auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen, kann dies im Rahmen der Entscheidung nach § 719 ZPO nicht berücksichtigt werden, weil entsprechende Tatbestandsberichtigungsanträge durch Beschluß des Berufungsgerichts vom 17. Juli 1991 zurückgewiesen worden sind. Im übrigen fällt die Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels grundsätzlich in den Risikobereich des Rechtsmittelführers; Zweifel am Bestand eines angefochtenen Urteils rechtfertigen es in der Regel nicht, von einem Vollstreckungsschutzantrag abzusehen. Soweit die Beklagten geltend machen, das Verbot des Oberlandesgerichts reiche - was für sie nicht vorhersehbar gewesen sei - weiter als das des Landgerichts, können sie damit ebenfalls keinen Erfolg haben. Es trifft zwar zu, daß das Landgericht das Verbot des Preisgarantie-Angebots der Beklagten allein damit begründet hat, nicht alle von den Beklagten vertriebenen Markenmodelle seien auch bei anderen Optikern erhältlich, und daß das Oberlandesgericht demgegenüber zusätzlich darauf abgestellt hat, die Werbung sei auch unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens selbst in den Fällen zu beanstanden, in denen Markenfassungen von anderen Optikern geführt würden. Indessen mußten die Beklagten auch mit dieser zweiten Begründung des Berufungsgerichts rechnen, nach der das beanstandete Preisgarantie-Angebot selbst dann verboten ist, wenn die Beklagten nur noch Markenmodelle vertreiben, die auch anderswo erhältlich sind. Denn der Kläger hatte vor allem in seiner Berufungserwiderung unter III. deutlich gemacht (GA I 214 ff), daß er - u.a. auch unter Berufung auf OLG Hamburg WRP 1984, 32 - die Preisgarantie-Werbung bei Brillenfassungen schlechthin für wettbewerbswidrig halte, weil ein Preisvergleich bei Erzeugnissen der vorliegenden Art entweder gar nicht oder jedenfalls nicht leicht möglich sei.

III. Danach war die begehrte Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Juni 1991 abzulehnen. Damit ist der nur eine vorläufige Regelung enthaltende Beschluß vom 19. Juli 1991 gegenstandslos.