Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.07.1991, Az.: I ZR 23/90
„Kachelofenbauer II“

I. Das Berufungsgericht hat die Werbung und Ausführung der beanstandeten Tätigkeiten wegen Verstoßes gegen die Handwerksordnung als wettbewerbswidrig beurteilt und dazu ausgeführt: Die Beklagte übe Tätigkeiten aus, die nur dem nach § 1 HdwO in der Handwerksrolle eingetragenen Kachelofen- und Luftheizungsbauer gestattet seien. Zum Kernbereich dieses Handwerks gehöre auch der Einbau von Kaminen und Kachelöfen aus industriell vorgefertigten Bauteilen. Dies ergebe sich aus dem für dieses Handwerk maßgebenden Berufsbild und den dazu gehörenden Tätigkeiten. Die Verordnung über das Berufsbild für das Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerk erfordere spezielle Fertigkeiten und Kenntnisse, die auch bei der von der Beklagten durchgeführten Montage anhand vorgefertigter Bausatzteile notwendig seien, so die Kenntnisse der wärmetechnischen Grundlagen für Beheizung und Klimatisierung, der Berechnung der Feuerstätten, der Funktion der Anlagen und Anlagenteile sowie der baupolizeilichen Vorschriften und der Brandschutzbedingungen.

Die Beklagte führe beim Einbau von Kaminen und Kachelöfen aus vorgefertigten Bauteilen auch wesentliche Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 HdwO aus, so daß kein eintragungsfreies Minderhandwerk vorliege. Die Arbeiten würden auch nicht im Rahmen eines privilegierten Nebenbetriebes nach § 3 Abs. 2 HdwO erbracht, für den eine Eintragung in der Handwerksrolle nicht erforderlich sei. Die Beklagte sei ferner nicht nach § 5 HdwO berechtigt, Arbeiten auf dem Gebiet des Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerks auszuführen.

Die Beklagte handle auch wettbewerbswidrig, da sie sich bewußt und planmäßig über die Vorschriften der Handwerksordnung hinwegsetze, um so einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber ihren Mitbewerbern zu erlangen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte verstoße durch die Planung und den Einbau von Kaminen und Kachelöfen gegen § 1 HdwO, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach § 1 HdwO ist der selbständige Betrieb eines Handwerks nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen gestattet (Abs. 1). Ein Gewerbebetrieb ist ein Handwerksbetrieb im Sinne dieser Regelung, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und vollständig oder in wesentlichen Tätigkeiten ein Gewerbe umfaßt, das in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführt ist (Abs. 2).

a) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, daß die Beklagte Tätigkeiten ausübt, die zu dem in der Anlage A unter I (Gruppe der Bau- und Ausbaugewerbe) Nr. 16 angeführten Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerk, für das die Beklagte nicht in der Handwerksrolle eingetragen ist, gehören. Dies wird von der Revision ohne Erfolg angezweifelt.

Das Berufungsgericht hat das für das in Rede stehende Handwerk maßgebende Berufsbild und die dazu gehörenden Tätigkeiten hier zu Recht anhand der Verordnung über das Berufsbild und über die Prüfungsanforderungen im praktischen Teil und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerk vom 9. April 1974 (BGBl I S. 915) ermittelt. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß die veröffentlichten Ausbildungs-Berufsbilder sowie die fachlichen Ausbildungs- und Prüfungsvorschriften für die Frage der fachlichen Zugehörigkeit einer Tätigkeit zu einem handwerksfähigen Gewerbe mit herangezogen werden können, da sie erläuternde Einzelheiten über das Arbeitsgebiet und die zu dessen Bewältigung benötigten fachlichen Fertigkeiten und Kenntnisse enthalten (BVerwGE 25, 66, 67;  58, 217, 219;  BVerwG GewArch 1984, 96, 97; BGH, Urt. v. 23. Februar 1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 433 = WRP 1989, 496, 497 - Kachelofenbauer). Nach § 1 Abs. 1 der genannten Verordnung sind dem Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerk ausdrücklich auch die Tätigkeitsbereiche Planung und Bau von Kachelgrundöfen und von Kaminen für offene Feuer zugerechnet, auf die es im Streitfall ankommt.

Anders als in der angeführten Kachelofenbauer-Entscheidung des Senats geht es vorliegend nicht um die dort für weiter aufklärungsbedürftig gehaltene Frage, ob auch der komplette betriebsfertige Zusammenbau von Kachelöfen (offenen Kaminen) im Bausatzsystem zum Berufsbild des Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerks gehört. Die im Streitfall angegriffene Werbung enthält keine entsprechende Einschränkung. Die Beklagte installiert nach ihrem eigenen Vorbringen auch nur den Heizeinsatz (Heizblock) aus industriell vorgefertigten Bauteilen, während die Kachelöfen im übrigen individuell gestaltet werden. Das bedeutet nach ihrem Sachvortrag (GA 18, 161, 166, 223 f.) in Verbindung mit dem von ihr vorgelegten Prospektmaterial über die von ihr verwendeten Heizsysteme (GA 59 f., 236 f.), daß in der Regel der komplette Heizblock aus Fertigteilen zusammengebaut und sodann die Isolierung zwischen Heizeinsatz und anliegenden Wandflächen sowie die Rauchgasabzüge und die Zuluft- und Warmluftöffnungen hergestellt werden; daran schließt sich die individuelle - rein handwerkliche - Ummantelung und Verkleidung mit Kacheln, Klinkern, Natursteinen oder auch mit verputzten Außenseiten an.

Nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen gehören auch diese Tätigkeiten zum Berufsbild des Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerks, da sie wesentliche in der Berufsbildverordnung genannte Kenntnisse und Fertigkeiten erfordern. Das Berufungsgericht hat bei seinen Feststellungen zutreffend auf das Gesamtbild des Einbaus von der Vorausplanung bis zum betriebsfertigen Zustand abgestellt und beachtet, daß jede Handwerkstätigkeit nach ausreichender Arbeitsplanung und Arbeitsvorbereitung Fertigungsvorgänge umfaßt, die für sich betrachtet den Eindruck erwecken, ihre einwandfreie Ausführung setze keine handwerksgerechte Befähigung voraus und könne auch von weniger qualifizierten Arbeitskräften oder handwerklich geschulten Laien bewältigt werden (vgl. BGH aaO - Kachelofenbauer). Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht berücksichtigt, daß die Beklagte im Rahmen der Vorausplanung - von ihrem Betriebsleiter in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht näher erläuterte - Arbeiten vornimmt (wie Berechnungen des Wärmebedarfs, der Zuluft- und Warmluftöffnungen sowie der Rauchgasabzüge), die für den Kachelofen- und Luftheizungsbauer wesentliche Kenntnisse der wärmetechnischen Grundlagen für Beheizung und Klimatisierung (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 der BerufsbildVO) sowie der Funktion der Anlagen und Anlagenteile erfordern (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 der BerufsbildVO) und die auch eine Berechnung der Feuerstätten voraussetzen (§ 1 Abs. 2 Nr. 7 BerufsbildVO). Das Berufungsgericht hat weiter angeführt, daß die Beklagte neben der Installation der vorgefertigten industriellen Bauteile und der Herstellung der erforderlichen Zuluft- und Warmluftöffnungen auch die für den Wirkungsgrad der Heizung mitentscheidende Isolierung vornimmt und dabei die entsprechenden baupolizeilichen Vorschriften und die einschlägigen Brandschutzbedingungen (vgl. dazu § 1 Abs. 2 Nr. 6 der BerufsbildVO) einzuhalten hat.

Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch hinreichend beachtet, daß die Zugehörigkeit einer Tätigkeit zum Berufsbild eines Handwerks allein noch nicht ausreicht, um sie den Vorschriften der Handwerksordnung zu unterwerfen. Nach § 1 Abs. 2 HdwO muß es sich vielmehr um wesentliche Handwerkstätigkeiten handeln; d.h. um Tätigkeiten, die den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge geben (vgl. BVerwG GewArch 1984, 96, 97). Andernfalls liegt ein der Handwerksordnung nicht unterfallendes Minderhandwerk vor. Von einem Minderhandwerk ist aber nur dann auszugehen, wenn in einem Betrieb lediglich Tätigkeiten anfallen, die ohne Beherrschung in handwerklicher Schulung erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten einwandfrei und gefahrlos ausgeführt werden können (vgl. BGH GRUR 1989, 432, 434 = WRP 1989, 496 Kachelofenbauer m.w.N.). Den vorangegangenen Ausführungen ist zu entnehmen, daß der Einbau von Kaminen und Kachelöfen auch bei Verwendung industriell vorgefertigter Teile - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert, insbesondere in verarbeitungs- und wärmetechnischer, physikalischer, materialkundlicher und feuerpolizeilicher Hinsicht, die nicht in einer kurzen Anlernzeit zu erlangen sind, sondern eine handwerksmäßige Ausbildung erfordern (so auch BayObLG GewArch 1983, 23 für die Errichtung von Kachelöfen aus Fertigteilen). Es kommt deshalb auch nicht - wie die Beklagte meint - entscheidend darauf an, ob die rein manuellen Tätigkeiten auch von jedem handwerklich geschickten Laien vorgenommen werden können. Auch auf anderen handwerklichen Fachgebieten werden Heimwerkertätigkeiten ausgeübt, die zum Berufsbild eines Handwerks gehören und von Dritten grundsätzlich nicht gewerblich als selbständiges Handwerk ausgeübt werden dürfen (vgl. BGH aaO - Kachelofenbauer). Daß die Planung und der Bau von Kaminen und Kachelöfen zum Kernbereich des Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerks gehören, folgt im übrigen auch daraus, daß der Gegenstand der handwerklichen Tätigkeit selbst Eingang in die Berufsbezeichnung gefunden hat und auch nach § 1 Abs. 1 der Verordnung über das Berufsbild für dieses Handwerk den Tätigkeitsbereich maßgebend prägt, da allein zwei der das Handwerk kennzeichnenden fünf Tätigkeitsbereiche - von denen jeder einzelne für das Berufsbild prägend ist - auf die Planung und den Bau von Kaminen und Kachelöfen entfallen.

Das Berufungsgericht ist nach alledem zu Recht davon ausgegangen, daß die Beklagte im Rahmen ihres selbständigen Gewerbebetriebs Tätigkeiten ausübt, die dem Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerk zuzuordnen sind.

b) Das Berufungsgericht hat. allerdings ungeprüft gelassen, ob der Bau von Kaminen und Kachelöfen auch zum Berufsbild des Steinmetz- und Steinbildhauer-Handwerks gehört, für das die Beklagte in der Handwerksrolle eingetragen ist. Zu einer solchen Prüfung bestand Veranlassung, da die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung eine entsprechende Behauptung aufgestellt und unter Sachverständigenbeweis gestellt hat (GA 164, 166). Dem hätte das Berufungsgericht, wie die Revision mit Erfolg rügt, nachgehen müssen. Die handwerklichen Tätigkeitsbereiche sind nicht stets nur einem bestimmten Handwerk vorbehalten. Die Zugehörigkeit zum Berufsbild eines Handwerks schließt daher die Zuordnung zu anderen Handwerksberufen nicht aus (vgl. BVerwG GewArch 1984, 96, 97). Auch der Umstand, daß die Planung und der Bau von Kaminen und Kachelöfen nicht in der Verordnung über das Berufsbild für das Steinmetz- und Steinbildhauer-Handwerk vom 1. April 1975 (BGBl I S. 778) genannt sind, steht einer Zugehörigkeit der Tätigkeit zu diesem Handwerk nicht entgegen. Wie oben unter II 1 a ausgeführt, können die aufgrund des § 45 HdwO durch Rechtsverordnung bestimmten Ausbildungs-Berufsbilder zwar für die Frage der fachlichen Zugehörigkeit einer Tätigkeit zu einem handwerksfähigen Gewerbe mit herangezogen werden, da sie erläuternde Einzelheiten über das Arbeitsgebiet und die zu dessen Bewältigung benötigten fachlichen Fertigkeiten und Kenntnisse enthalten. Sie sind aber gleichwohl begrifflich nicht mit den durch den Gesetzgeber bei Aufnahme in die Positivliste nach § 1 Abs. 2 HdwO rechtlich fixierten Berufsbildern gleichzusetzen (vgl. BVerwGE 58, 217, 219).

Sie haben nicht die Funktion, Handwerke verbindlich voneinander abzugrenzen und Tätigkeitsbereiche einem bestimmten Handwerksberuf unter Ausschluß anderer vorzubehalten (vgl. Bekanntmachung des Bundesministers für Wirtschaft über Beschlüsse des Bund-Länder-Ausschusses "Handwerksrecht" zur Anwendung der Handwerksordnung vom 17. Dezember 1987, BAnz. S. 16514).

2. Die danach gebotene weitere Aufklärung könnte nur dann entbehrlich sein, wenn die gegen die Verneinung eines privilegierten Nebenbetriebes sowie der Voraussetzungen des § 5 HdwO und gegen die Annahme der Wettbewerbswidrigkeit durch das Berufungsgericht gerichteten Angriffe der Revision Erfolg hätten. Das ist indessen nicht der Fall.

a) Nach § 2 Nr. 3 HdwO gelten die in § 1 HdwO für selbständige Handwerker enthaltenen Regelungen grundsätzlich auch für handwerkliche Nebenbetriebe, die mit einem Unternehmen des Handwerks oder des Handels verbunden sind. Ein solcher Nebenbetrieb liegt nach § 3 Abs. 1 HdwO vor, wenn in ihm Waren zum Absatz an Dritte handwerksmäßig hergestellt oder Leistungen für Dritte handwerksmäßig bewirkt werden, es sei denn, daß eine solche Tätigkeit nur in unerheblichem Umfange ausgeübt wird.

Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines handwerklichen Nebenbetriebes ohne Rechtsverstoß verneint. Kennzeichnend für einen Nebenbetrieb ist, daß er mit einem anderen, dem Hauptbetrieb, verbunden ist, wobei der zu fordernde wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebenbetrieb den wirtschaftlich-unternehmerischen Zwecken des Hauptbetriebes dient und seine Erzeugnisse oder Leistungen dazu beitragen, die Wirtschaftlichkeit und den Gewinn des Hauptbetriebes zu steigern (vgl. BVerwG GewArch 1984, 96, 98 m.w.N.). Danach kommt es für die Frage, ob ein einheitlicher Betrieb oder ein vom Hauptbetrieb getrennter Nebenbetrieb vorliegt, maßgebend darauf an, ob die Unterhaltung zweier Unternehmen vor allem aus wirtschaftlicher und technischer Sicht sinnvoll ist. Das hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Im Streitfall ist zwischen der Materiallieferung und dem Einbau von Kaminen einerseits und dem reinen (alleinigen) Verkauf von Heizeinsätzen und sonstigen Materialien andererseits zu unterscheiden. Soweit die Tätigkeit "Lieferung und Einbau" in Frage steht, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt, vorliegend sei aufgrund des Geschäftsumfangs, der Geschäftszahlen, der Art der Leistung und der Sicht des Kunden von einem einheitlichen Betrieb, d.h. von einer Einheit der Verkaufs- und Montagetätigkeit auszugehen. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Beklagte nicht nur in ihrer Werbung ("Verkauf, Planung, Ausführung") eine einheitliche Leistung anbietet, sondern gegenüber ihren Kunden, die den Einbau eines Kachelofens (Kamins) wünschen, tatsächlich und rechtlich auch eine einheitliche Leistung erbringt, die sich nicht in einen Kauf einerseits und einer Montage andererseits aufgliedern läßt. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, Lieferung und Montage hingen bei der Beklagten so eng zusammen, daß eine Aufspaltung des Betriebes in einen kaufmännischen und einen handwerklichen Betriebsteil willkürlich erscheine. Beide Teile seien ohne den jeweils anderen nicht denkbar; weder wolle sich die Beklagte auf die bloße Lieferung von Bausatzteilen beschränken noch wolle sie handwerkliche Leistungen selbständig erbringen, die zudem noch gegenüber dem kaufmännischen Teil von untergeordneter Bedeutung seien. Ein Handwerksbetrieb könne sich aber nicht dadurch die Rolle eines privilegierten Nebenbetriebes verschaffen, daß er formal seine wirtschaftlich gesehen einheitliche Leistung dergestalt rechtlich aufspaltet, daß er seine Materiallieferung als bloßen Kaufvertrag deklariert, der dann die Werkleistung selbständig nachfolgen solle. Die rein bilanzmäßige Aufgliederung der Lieferung von Kaminen und Kachelöfen in solche mit und solche ohne Einbau mache noch keinen Nebenbetrieb. Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen lassen einen revisiblen Rechtsfehler nicht erkennen. Materiallieferung und Einbau sind hier so eng miteinander verbunden, daß sie eine Einheit bilden. Der Fall ist nicht anders zu sehen als der des Maurermeisters, der ein Haus aus industriell gefertigten Teilen erstellt. Gerade im Blick auf das vom Kunden gewünschte Endprodukt erscheint das Angebot eines betriebsfertig montierten Kachelofens als einheitliche Leistung. Ein gebrauchsfertiges Endprodukt, das als Gegenstand eines bloßen Kaufvertrages in Betracht kommen könnte, liegt noch nicht vor. Es wird vielmehr erst durch eine Werkleistung geschaffen, nämlich die Ummantelung und Verkleidung des - in Fertigteilen gelieferten - installierten Heizblocks, die erst einen betriebsfertigen Kachelofen (Kamin) ergibt. Hinsichtlich des einheitlichen Tätigkeitsbereichs "Lieferung und Einbau" fehlt es danach an zwei selbständigen Betrieben, die als Haupt- und Nebenbetrieb qualifiziert werden könnten.

Soweit es um den reinen Verkauf einerseits und die Materiallieferung einschließlich Montage andererseits geht, kommen allerdings zwei Betriebe in Betracht. Es handelt sich insoweit aber um zwei unabhängige Betriebe. Denn die Betriebseinheit "Materiallieferung und Einbau" läßt sich nicht als Nebenbetrieb zum reinen Verkauf qualifizieren. Von einem Nebenbetrieb kann nur dann gesprochen werden, wenn ein Betrieb in seiner wirtschaftlichen Bedeutung klar hinter der des Hauptbetriebes zurückbleibt (vgl. Siegert/Musielak, Das Recht des Handwerks, 2. Aufl., § 3 Rdn. 9 m.w.N.). Das ist hier hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs "Lieferung und Einbau" nicht der Fall. In diesem Bereich liegt vielmehr nach den vom Berufungsgericht anhand der Umsatzzahlen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen im Verhältnis zum reinen Verkauf eindeutig das Schwergewicht. Fehlt es danach schon an einem Nebenbetrieb i.S. des § 2 Nr. 3 HdwO, so kommt es auf die Unerheblichkeitsprüfung nach § 3 Abs. 2 HdwO, deren Unterlassen durch das Berufungsgericht die Revision rügt, nicht mehr an.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 5 HdwO verneint hat. Nach dieser Bestimmung kann derjenige, der ein Handwerk nach § 1 HdwO betreibt, hierbei auch die mit diesem Handwerk technisch oder fachlich zusammenhängenden Arbeiten in anderen Handwerken ausführen. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Beklagte nicht - wie erforderlich - bei Ausübung des Steinmetz- und Steinbildhauer-Handwerks, für das sie in der Handwerksrolle eingetragen ist, nur einzelne Verrichtungen aus dem Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerk erledigt, sondern daß sie einen Kamin- und Kachelofenbau selbständig. betreibt.

c) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß der von ihm festgestellte Verstoß gegen die Bestimmungen der Handwerksordnung vorliegend auch als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG anzusehen ist, hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist zu Recht und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß es sich bei den Bestimmungen der §§ 1 ff. HdwO um wertneutrale Ordnungsvorschriften handelt (vgl. auch OLG Köln WRP 1971, 432, 433 und GRUR 1991, 151, 153; OLG Hamm GRUR 1978, 438; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl., § 1 Rdn. 632; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 31 Rdn. 10). Für die Bejahung eines Wettbewerbsverstoßes ist es daher erforderlich, daß die Beklagte sich bewußt und planmäßig über die Vorschriften der Handwerksordnung hinweggesetzt hat, obwohl für sie erkennbar war, daß sie dadurch einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber ihren Mitbewerbern erlangen konnte. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht und dazu ausgeführt, die Beklagte habe es sich erspart, einen Meister des Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerks einzustellen. Anders als die Revision meint, steht der Annahme eines bewußten und planmäßigen Vorgehens nicht der Umstand entgegen, daß die Beklagte die in Frage stehende Tätigkeit nach ihrem Vorbringen seit über 20 Jahren unbeanstandet ausgeübt habe. Denn spätestens seit der Einleitung des Einigungsverfahrens im Jahre 1988 kannte sie alle Tatumstände, die den Gesetzesverstoß ergeben können. Dies genügt; es ist nicht erforderlich, daß sich der Verletzer der Rechtswidrigkeit seines Tuns bewußt ist. Daß die Beklagte die beanstandete Tätigkeit von der Kenntnis an eingestellt hat, hat diese selbst nicht behauptet.

Sollte die Beklagte allerdings ihre in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht vertretene Ansicht in tatsächlicher Hinsicht näher darlegen, sie habe hinsichtlich der von ihr seit über zwei Jahrzehnten ausgeübten Tätigkeit aufgrund öffentlich-rechtlicher Duldung eine gesicherte Rechtsstellung erlangt, so wird das Berufungsgericht dem nachzugehen haben.

III. Das Berufungsurteil war nach alledem aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.