Bundesgerichtshof
Beschl. v. 09.07.1991, Az.: 4 StR 291/91

Wird auf die Revision des Angeklagten ein Urteil im Strafausspruch aufgehoben, kann das Revisionsgericht von einer Zurückverweisung der Sache zur erneuten Straffestsetzung durch den Tatrichter absehen, wenn es - ausnahmsweise - in der Lage ist, selbst die einzige in Betracht kommende Strafe zu bestimmen. Über die in § 354 Abs. 1 StPO ausdrücklich geregelten Fälle (Freispruch, Einstellung, absolut bestimmte Strafe bzw. Zustimmung der StA) hinaus können diese Voraussetzungen auch dann vorliegen, wenn eine höhere als die in der Vorinstanz verhängte Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens ausgeschlossen ist, andererseits jedoch nach dem Tatbild und der Schuld des Täters auch eine geringere Strafe nicht in Betracht kommt.

Der BGH hatte ein Urteil im Schuldspruch abzuändern, mit dem der Angeklagte wegen eines minder schweren Falls des Totschlags in Tatmehrheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe (Einzelstrafen 3 Jahre 6 Monate und 2 Jahre 6 Monate) verurteilt worden war. Da beide Delikte nach Ansicht des BGH nicht in Tatmehrheit, sondern in Tateinheit zueinander standen, reichte der gem. §§ 213, 223 a, 21, 49 Abs. 1 Nr. 2, 52 StGB gegebene Strafrahmen von 1 Monat bis zu 3 Jahren 9 Monaten. Diese in der gegebenen Prozeßlage höchstzulässige Strafe setzte der BGH in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst fest, da angesichts des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, bei der ein Mensch vorsätzlich getötet und ein weiterer lebensgefährlich verletzt worden war, eine niedrigere Strafe als 3 Jahre 9 Monate nicht in Betracht kam. Es konnte nämlich ausgeschlossen werden, daß der Tatrichter auch unter Berücksichtigung sämtlicher von dem Angeklagten in der Revision angeführter Milderungsgründe (vgl. BGH, bei Holtz, MDR 1986, 271 sowie BGHR, StGB § 223 a I Strafzumessung 2) auf eine noch darunter liegende Strafe erkennen würde.