Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorteilsannahme zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und den Verfall eines Wertersatzbetrages von 32.000 DM angeordnet.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I.

Das Landgericht hat im wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte war Leiter des Amtes für Beschaffungs- und Vergabewesen der Stadt F. a. M.. Er hatte den Zeugen B., einen Prokuristen und Oberbauleiter der Firma Z. AG, kennengelernt.

Im Frühjahr 1983 ließ sich B. für die Firma Z. AG vom Angeklagten einen Auftrag zur Umgestaltung des Gartens erteilen, der zu dem vom Angeklagten bewohnten Mietshaus gehörte. Der Angeklagte betonte dabei, daß es sich um einen ordnungsgemäßen Auftrag mit entsprechender Abrechnung handeln müsse. B. erwiderte sinngemäß, daß man sich schon einigen werde. Tatsächlich hatte er aber nicht vor, dem Angeklagten die vereinbarten Leistungen in Rechnung zu stellen; er erhoffte sich das Wohlwollen des Angeklagten gegenüber der Firma Z. AG und betrachtete die Gartenumgestaltung als Gefälligkeit im Blick auf die bereits geschehene und künftig zu erwartende Vergabe von Aufträgen an seine Arbeitgeberin. Die von einer Gartenbaufirma im Auftrag der Firma Z. AG ausgeführten Arbeiten waren im Frühsommer 1983 beendet. Eine Rechnung hierfür erhielt der Angeklagte trotz Nachfrage nicht.

Im Frühjahr 1984 bot B. dem Angeklagten an, durch die Firma Z. AG als Generalunternehmerin Sanierungs- und Umbauarbeiten im Keller des Mietshauses ausführen zu lassen, das der Angeklagte bewohnte. Nachdem Einigkeit über deren Art und Umfang erzielt worden war, fragte der Angeklagte nach den Kosten. B. äußerte daraufhin, für die Arbeiten im Garten und Keller werde eine Gesamtabrechnung erteilt; den dafür zu zahlenden Betrag bezifferte er auf etwa 12.000,- bis 13.000,- DM. Die vereinbarten Kellerarbeiten wurden bis Februar 1985 ausgeführt. Die in Aussicht gestellte Gesamtabrechnung erhielt der Angeklagte jedoch nicht.

Im April 1986 bat der Angeklagte, der eine förmliche Abnahme der Bauleistungen für erforderlich hielt, B. um einen Besuch. Dieser fand statt. Bei der Besichtigung des Kellers bemerkte B., es seien wohl noch weitere Arbeiten notwendig. Der Angeklagte verneinte dies und bat stattdessen um Auftragsabrechnung, die jedoch auch in der Folgezeit unterblieb. Auf Veranlassung des Angeklagten kam es am 5. November 1987 zu einer letzten Unterredung mit B.. Dabei drängte der Angeklagte erneut auf Übersendung einer Gesamtabrechnung. B. erklärte daraufhin, das sei aus buchhalterischen Gründen nicht möglich - es sei bereits alles abgerechnet. "Der Angeklagte nahm dies hin. Ebenso gab er sich damit zufrieden, daß er für die empfangenen Arbeiten und Leistungen nichts zu zahlen hatte". Zahlungen leistete er weder an die Firma Z. AG noch an einen der eingeschalteten Subunternehmer. Der Gesamtwert der Leistungen belief sich auf mindestens 32.000,- DM.

II.

Der Beschwerdeführer rügt, das Gericht habe die Verurteilung auf eine - gegenüber der Anklage - in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht veränderte Grundlage gestützt, ohne daß ihm zuvor ein entsprechender Hinweis erteilt worden sei (vgl. § 265 StPO).

Die Rüge dringt durch.

1.

Der Verurteilung wegen Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) liegt nach den Feststellungen ein Tatbild zugrunde, das - wiewohl die Nämlichkeit der Tat (§ 264 StPO) noch gewahrt ist - von demjenigen der Anklage wesentlich abweicht.

Die zugelassene Anklage hatte dem Angeklagten zur Last gelegt, sich einer fortgesetzten Bestechlichkeit (§ 332 StGB) dadurch schuldig gemacht zu haben, daß er sich in der Zeit von April 1983 bis Juli 1985 als Gegenleistung für künftige Diensthandlungen aufgrund entsprechender Vereinbarungen mit B. von der Firma Z. AG Vorteile in Gestalt unentgeltlicher Arbeiten in Garten und Keller seines Mietshauses versprechen ließ und annahm.

Das Urteil dagegen gründet den Schuldvorwurf darauf, daß der Angeklagte erst durch sein Verhalten bei der Unterredung mit B. am 5. November 1987 den Tatbestand der Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) verwirklicht habe. Auch wenn er zunächst auf eine Abrechnung gewartet haben wolle, so sei ihm doch spätestens zu diesem Zeitpunkt klar geworden, daß für die ausgeführten Arbeiten kein Werklohn zu zahlen sei. Da er die Erklärungen B. "hingenommen" und sich mit dessen Verzicht auf Zahlung "zufriedengegeben" habe, sei sein Verhalten als "konkludente Annahme der gewährten Vorteile" zu werten.

In diesem Zusammenhang ist es ohne Belang, daß der Vergleich zwischen zugelassener Anklage und Urteil auch eine Abweichung in rechtlicher Hinsicht ergibt, weil der Angeklagte statt wegen Bestechlichkeit (§ 332 StGB) nur wegen Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) verurteilt worden ist; denn einen Hinweis auf die Veränderung des den Schuldvorwurf begründenden Strafgesetzes hat der Strafkammervorsitzende dem Angeklagten erteilt. Ob ein weiterer rechtlicher Hinweis deshalb geboten gewesen wäre, weil der Anklagevorwurf ein aktives Tun zum Gegenstand hatte, das Verhalten des Angeklagten am 5. November 1987 aber nach Meinung der Revision ein bloßes Unterlassen darstellte, bedarf hier keiner Klärung. Entscheidend ist nämlich die unterschiedliche Umschreibung des den strafrechtlichen Vorwurf begründenden Tatverhaltens in der Anklageschrift und im Urteil. Lag nach der Anklage das strafbare Verhalten des Angeklagten bereits in der Entgegennahme unentgeltlicher Werkleistungen in den Jahren 1983 bis 1985, so fand das Urteil die Merkmale des Straftatbestands erst in jenem Verhalten, das der Angeklagte bei der Unterredung mit B. am 5. November 1987 an den Tag gelegt hat. Diese Abweichung in der Beschreibung des Tatverhaltens, das zur Ausfüllung des gesetzlichen Straftatbestandes gedient hat, war wesentlich. Das Verhalten, dessentwegen der Angeklagte der Vorteilsannahme schuldig gesprochen worden ist, unterschied sich bereits nach Zeit und Ort erheblich von demjenigen, das die Anklage für tatbestandsmäßig hielt; darüberhinaus handelte es sich um ihrer Art nach unterschiedliche Vorteile, die der Angeklagte einerseits nach der Anklage, andererseits dem Urteil zufolge angenommen hat. Vorteile im Sinne des § 331 StGB waren nach der Anklage unentgeltliche Werkleistungen; nach dem Urteil kann - worauf in anderem Zusammenhang zurückzukommen sein wird - der vom Angeklagten angenommene Vorteil nur im schenkweisen Erlaß bereits entstandener Werklohnansprüche oder im Ausschluß ihrer Geltendmachung bestanden haben.

2.

Das Gericht, das den Schuldspruch innerhalb des Rahmens der angeklagten Tat (§ 264 StPO) auf einen gegenüber der Anklage wesentlich veränderten Sachverhalt stützt, muß dem Angeklagten zuvor einen entsprechenden Hinweis erteilen; das ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 3; § 265 Abs. 4 Hinweispflicht 2, 4, 8, 9, 12; zur Entwicklung dieser Rechtsprechung vor 1988 vgl. Niemöller, Die Hinweispflicht des Tatrichters, 1988 S. 23 ff, 26 ff m.w.N.). Diese Hinweispflicht dient, ohne daß es auf die Erörterung ihrer gesetzlichen Grundlage ankäme, dem schutzwürdigen Verteidigungsinteresse des Angeklagten. Sie gilt auch und gerade für wesentliche Veränderungen des dem gesetzlichen Straftatbestand zugeordneten Tatverhaltens (BGHR StPO § 265 Abs. 4 Hinweispflicht 4, 8, 11; BGH, Urt. v. 24. Mai 1991 - 5 StR 134/91; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Niemöller a.a.O. S. 19 f). Demgemäß hätte dem Angeklagten der Hinweis erteilt werden müssen, daß die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) abweichend von der Anklage in dem Verhalten gefunden werden könnten, das er bei der Unterredung mit B. am 5. November 1987 an den Tag gelegt hat.

3.

Dieser Hinweis ist dem Angeklagten - wie er mit Recht rügt - nicht gegeben worden. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob es statt eines besonderen Hinweises genügt, daß dem Angeklagten durch den Gang der Hauptverhandlung die Kenntnis vermittelt wird, welches Verhalten das Gericht als tatbestandsmäßig werten und zur Grundlage des Schuldvorwurfs machen will (so BGHSt 19, 141, 143 [BGH 08.10.1963 - 1 StR 553/62]; BGHR StPO § 265 Abs. 4 Hinweispflicht 4, 12; § 344 Abs. 2 Satz 2 Hinweispflicht 2). Denn im vorliegenden Falle steht fest, daß dem Angeklagten diese Kenntnis vom Gericht auch nicht durch den Gang der Verhandlung vermittelt worden ist. Dies ergibt sich aus folgendem, von der Revision zutreffend dargestellten Verfahrensvorgang:

Am letzten Tag der viertägigen Hauptverhandlung wies der Strafkammervorsitzende den Angeklagten nach § 265 Abs. 1 StPO darauf hin,

"daß auch eine Verurteilung gemäß § 331 StGB in Betracht komme, nämlich Vorteilsannahme und zwar unter Bezugnahme auf die Darstellung in der Anklageschrift ohne die zusätzlichen Merkmale, die zu einer Bestechlichkeit führen können".

Danach wurde die Beweisaufnahme alsbald geschlossen. Die im protokollierten Hinweis enthaltene "Bezugnahme auf die Darstellung in der Anklageschrift" brachte zum Ausdruck, daß es - abgesehen von der möglichen Anwendung eines milderen Strafgesetzes - bei der in der Anklage vorgenommenen Zuordnung von Sachverhalt und gesetzlichem Straftatbestand bleibe. Der Hinweis mußte deshalb den Angeklagten geradezu in der Meinung bestärken, ihm werde, als Bestechlichkeit oder Vorteilsannahme, entsprechend der Anklage weiterhin ausschließlich die Entgegennahme unentgeltlicher Werkleistungen in den Jahren 1983 bis 1985 zum Vorwurf gemacht. Da die Beweisaufnahme nach dem erörterten Hinweis alsbald geschlossen wurde, ist kein Raum für die Annahme, das Gericht habe den Angeklagten wissen lassen, daß eine Verurteilung wegen Vorteilsannahme auch auf sein Verhalten bei der Unterredung vom 5. November 1987 gestützt werden könne.

4.

Das Urteil beruht auch auf diesem Verfahrensfehler.

Anders verhielte es sich, wenn der Angeklagte von sich aus erkannt hätte, daß sein Verhalten bei der Besprechung vom 5. November 1987 dem Gericht als tatsächliche Grundlage des Schuldspruchs dienen könne. Doch steht dies zumindest nicht fest. Keinen Anhaltspunkt dafür liefert der Umstand, daß der Angeklagte in seiner Einlassung selbst den Verlauf des Gespräches geschildert hat. Den Urteilsgründen ist nicht zweifelsfrei zu entnehmen, daß der Angeklagte eingeräumt hätte, die Erklärung Beckers "hingenommen" und sich damit, daß er nichts zu zahlen brauche, "zufriedengegeben" zu haben. Zwar heißt es (UA S. 12):

"Auch nach den Angaben des Angeklagten steht aber fest, daß der Zeuge B. ihm an diesem Tag endgültig und deutlich erklärte, eine Rechnung werde nicht erteilt und Zahlung nicht erwartet, was der Angeklagte hinnahm".

Doch besagt diese Formulierung nicht, daß auch die im letzten Satzteil ("was der Angeklagte hinnahm") enthaltene Aussage auf einer entsprechenden Angabe des Angeklagten beruhe; denn dieser Satzteil steht für sich und wird von der Einleitung ("auch nach den Angaben des Angeklagten steht aber fest, daß ...") nicht gedeckt. Auch im übrigen geben die Urteilsgründe keinen Aufschluß darüber, wie der Angeklagte seine eigene Reaktion auf die Erklärungen B. dargestellt hat. Selbst wenn er aber den Verlauf der Unterredung vom 5. November 1987 so geschildert hätte, wie er im Urteil festgestellt ist, so würde dies noch nicht bedeuten, daß ihm bewußt geworden wäre, auch unter dem tatsächlichen Gesichtspunkt der "Hinnahme" des nicht Zahlenmüssens verurteilt werden zu können.

Demgemäß ist davon auszugehen, daß der Angeklagte diese Kenntnis nicht hatte. Es läßt sich nicht ausschließen, daß er sich, wäre sie ihm vermittelt worden, anders und wirksamer als geschehen verteidigt hätte.

Das Urteil ist mithin aufzuheben, ohne daß es auf die weitere Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde ankommen könnte.

III.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird auf folgendes hingewiesen:

1.

Würden zum Geschehen vor dem 5. November 1987 wiederum dieselben Feststellungen wie im angefochtenen Urteil getroffen, so könnten nicht die in Garten und Keller ausgeführten Arbeiten selbst als Vorteil im Sinne des § 331 StGB gewertet werden. Denn danach wären zwischen den Beteiligten entgeltliche Werkverträge (§ 631 BGB) zustandegekommen, aus denen sich für den Angeklagten einerseits Vergütungspflichten, andererseits Ansprüche auf Ausführung der vereinbarten Werkleistungen ergeben hätten. Die aufgrund eines Werkvertrags erbrachte Leistung ist aber kein Vorteil, soweit der Empfänger nur das erhält, worauf er nach dem entgeltlichen Vertrag einen Rechtsanspruch hat (vgl. BGHSt 31, 261, 279 [BGH 10.03.1983 - 4 StR 73/82];  35, 128, 133).

2.

Eine Vorteilsannahme kann allerdings darin liegen, daß eine im Vergleich zum üblichen Werklohn zu niedrige Vergütung vereinbart wird. Sollten B. und der Angeklagte für die Gesamtheit der Werkleistungen in Garten und Keller einen Werklohn von 12.000 bis 13.000 DM ausgemacht haben, so wird eine solche Abrede unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen sein.

3.

Was die Besprechung vom 5. November 1987 betrifft, so ist das im angefochtenen Urteil - nur unzulänglich mit dem Wort "Hinnahme" - beschriebene Verhalten des Angeklagten nicht etwa eine nachträgliche Annahme unentgeltlicher Werkleistungen. Ob eine Vorteilsannahme auch dann vorliegt, wenn der Empfänger des Vorteils erst später den Bestechungswillen des Gebers erkennt, den Vorteil aber gleichwohl behält (vgl. RGSt 58, 263, 266 f; BGHSt 15, 88, 102 f; OLG Köln MDR 1960, 156 f [OLG Köln 15.10.1959 - 2 Ws 418/59]), kann dabei dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Falle kommt als Vorteil, den der Angeklagte durch sein Verhalten am 5. November 1987 angenommen haben könnte, nur ein schenkweiser Erlaß der bereits entstandenen Werklohnansprüche (§§ 516, 518 Abs. 2, 397 Abs. 1 BGB) oder der Ausschluß ihrer Geltendmachung (im Wege eines pactum de non petendo) in Frage. Beides würde einen entsprechenden Vertrag zwischen B. und dem Angeklagten voraussetzen. Die Erklärung B., eine Abrechnung sei aus buchhalterischen Gründen nicht möglich, es sei schon alles abgerechnet, ließe sich zwanglos als Antrag zum Abschluß eines solchen Vertrages auffassen. Dann käme es für die Frage der Vorteilsannahme darauf an, ob der Angeklagte diesen Antrag angenommen hat. Insoweit wird seine Reaktion auf die Erklärung B. in tatsächlicher Hinsicht näher aufgeklärt und im Urteil dargelegt werden müssen. Hätte der Angeklagte verbal, mimisch oder gestisch - sei es auch nur konkludent - sein Einverständnis zum Ausdruck gebracht, so wäre am Zustandekommen des Vertrags aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen nicht zu zweifeln. Aber auch dann, wenn er - was mit dem Wort "Hinnahme" gemeint sein könnte - auf die Erklärung B., ohne ein Zeichen der Zustimmung zu geben, lediglich geschwiegen hätte, braucht dies der Bejahung eines Vertragsabschlusses nicht entgegenzustehen. Denn auch dem bloßen Schweigen kann ausnahmsweise die Wirkung einer Annahmeerklärung zukommen, wenn unter den gegebenen Umständen vom schweigenden Teil nach Treu und Glauben bei Berücksichtigung der Verkehrssitte für den Fall der Ablehnung ein Widerspruch zu erwarten gewesen wäre (st. Rspr., vgl. BGH LM Nr. 4 zu § 157 (Gb) BGB; BGH WM 1962, 301; BGH MDR 1970, 136; BGH NJW 1975, 1358 f;  1990, 601 f; Palandt/Heinrichs, BGB 50. Aufl. Einf. v. § 116 Rdn. 8, 10; Krüger-Nieland in BGB-RGRK 12. Aufl. vor § 116 Rdn. 18). Das gilt auch unter Anwesenden, soweit hier nicht schon das Verhalten des schweigenden Teils eine konkludente Annahmeerklärung darstellt (Manfred Wolf in Soergel, BGB 12. Aufl. § 147 Rdn. 24). In solchem Falle dürfte die Erwartung, der Adressat des Antrags werde seinen Ablehnungswillen gegebenenfalls kundtun, in Anbetracht des geringen "Äußerungsaufwands" sogar besonders naheliegen.

Weiter wird zu berücksichtigen sein, daß es sich hier um die Annahme eines für den Angeklagten vorteilhaften Antrages handelte (vgl. BGH NJW 1981, 43 f; Kramer in Münchener Kommentar 2. Aufl. § 151 Rdn. 4). Schließlich verdient auch der Umstand Beachtung, daß der Angeklagte bislang stets, ja sogar noch bei der Besprechung vom 5. November 1987, auf Rechnungserteilung bestanden hatte. Die Erklärung B. enthielt danach das erstmals deutlich gemachte, für den Angeklagten neue und überraschende Ansinnen, seine über lange Zeit hinweg gezeigte Haltung aufzugeben; um so eher wäre deshalb sein ausdrücklicher Widerspruch zu erwarten gewesen, wenn er im Sinne gehabt hätte, bei seiner bis dahin geäußerten Haltung zu bleiben, sich also "nichts schenken zu lassen".