Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.12.1990, Az.: X ZB 6/90
„Pharmazeutisches Präparat“

I.

Mit Beschluß vom 8. Dezember 1987 hat die Prüfungsstelle für Klasse A 61 K des Deutschen Patentamts die ein pharmazeutisches Präparat zur oralen Verabreichung bei bakteriellen Infektionen betreffende Patentanmeldung P 28 43 318.3-41 vom 4. Oktober 1978 (Unionspriorität 11 Oktober 1977 UK) zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß hat die Anmelderin am 11. Januar 1988 Beschwerde eingelegt und in der mündlichen Verhandlung beantragt, das Patent unter Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses auf der Grundlage der überreichten neuen Patentansprüche und einer noch anzupassenden Beschreibung zu erteilen. In diesem Termin war sie durch ihren Verfahrensbevollmächtigten Patentanwalt Dr. V. vertreten, der in Begleitung u.a. des Erfinders, des Mitarbeiters P. J. C. der Patentanmelderin, und einer Dolmetscherin erschienen war. Einer mit dem Hinweis, daß bei der Erfindungshöhe alle beweisbaren Aspekte berücksichtigt werden müßten, begründeten Anregung des Verfahrensbevollmächtigten, den Erfinder anzuhören, kam das Bundespatentgericht nicht nach.

Durch Beschluß vom 2. Februar 1990 hat das Bundespatentgericht die Beschwerde zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß richtet sich die nicht zugelassene Rechtsbeschwerde der Patentanmelderin, mit der sie die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht begehrt.

II.

Die auf § 100 Abs. 3 Nr. 3 und 5 PatG gestützte Beschwerde ist statthaft, aber nicht begründet. Die gerügten Mängel liegen nicht vor.

1. Ohne Erfolg stützt sich die Rechtsbeschwerde auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Verletzung vorliegt oder das Bundespatentgericht nicht lediglich von einer durch die Patentanmelderin angeregten Aufklärung abgesehen hat. Auch wenn in der unterbliebenen Anhörung des Erfinders eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gesehen wird, kann das dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen.

Die Verletzung des rechtlichen Gehörs allein eröffnet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde im patentgerichtlichen Verfahren nicht (vgl. u.a. BGHZ 43, 12, 14 = BGH GRUR 1965, 270, 271 f. - Kontaktmaterial; BGH GRUR 1965, 502, 503 f. - Gaselan; BGH GRUR 1966, 160, 161 - Terminsladung; BGH GRUR 1972, 474 - Zurückverweisung; BGH GRUR 1986, 667, 668 - Raumzellenfahrzeug II; BGH GRUR 1990, 110 - rechtliches Gehör). Daran wird auch im Hinblick auf den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Subsidiaritätsgrundsatz (vgl. u.a. BVerfGE 49, 252, 255 [BVerfG 10.10.1978 - 1 BvR 475/78];  63, 77, 78 [BVerfG 12.01.1983 - 2 BvR 964/82];  77, 381, 401;  79, 1, 19 f.) festgehalten. Zwar gewähren grundsätzlich vorrangig die Fachgerichte in den in ihre Zuständigkeit fallenden Verfahren Rechtsschutz auch gegenüber Verfassungsverletzungen (BVerfGE 77, 381, 401). Das bedeutet indessen nur, daß zum einen die jeweils Betroffenen den Rechtsschutz vor den Fachgerichten in dem ihnen zumutbaren Umfang vollständig ausschöpfen müssen, und zum anderen, daß diese Gerichte gehindert sind, mit Rücksicht auf die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde die Zulassung von Rechtsmitteln einzuschränken, die nach Wortlaut und Inhalt des jeweiligen Verfahrensrechtes zulässig wären (BVerfGE 49, 252, 256 [BVerfG 10.10.1978 - 1 BvR 475/78];  60, 96, 99 [BVerfG 02.03.1982 - 2 BvR 869/81];  vgl. auch BVerfGE 63, 7, 79) [BVerfG 12.01.1983 - 2 BvL 23/81]. Daß die Fachgerichte bei der Verletzung des rechtlichen Gehörs ein Rechtsmittel darüber hinaus auch dort eröffnen müßten, wo das mit der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, läßt sich diesem Grundsatz demgegenüber nicht entnehmen (vgl. BVerfGE 60, 96, 98) [BVerfG 02.03.1982 - 2 BvR 869/81]. Im patentgerichtlichen Verfahren hat der Gesetzgeber bewußt davon abgesehen, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde auch bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs generell zu eröffnen (BGHZ 43, 12, 14 - Kontaktmaterial).Diese Entscheidung des Gesetzgebers haben die Fachgerichte hinzunehmen (BGH GRUR 1990, 110 - rechtliches Gehör).

Damit sind sie zugleich weiter gehindert, diese Grundentscheidung des Gesetzes durch eine von Wortlaut und Sinn der Vorschrift nicht mehr getragene Interpretation der in § 100 Abs. 3 Nr. 3 und 5 PatG aufgeführten Gründe für die Eröffnung der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde zu unterlaufen. Auch im Hinblick auf die - auch verfassungsrechtlich - gebotene weite Auslegung (vgl. dazu auch BGH GRUR 1986, 667, 668 - Raumzellenfahrzeug II) kann daher nicht jede Verletzung des rechtlichen Gehörs von § 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG erfaßt werden, sondern nur eine solche, die einem "Nicht-Vertreten-Sein" im Sinne dieser Vorschrift vergleichbar ist. Das ist anzunehmen, wenn eine kraft Gesetzes am Verfahren zu beteiligende Partei überhaupt nicht hinzugezogen (BGH NJW 1984, 494) oder zur mündlichen Verhandlung nicht geladen wurde und deswegen den Termin nicht wahrgenommen hat (BGH GRUR 1966, 160 - Terminsladung; vgl. auch v. Gamm, GRUR 1977, 413, 414 f.). Mit diesen Fällen ist der vorliegende Indessen nicht zu vergleichen. Die Anmelderin ist zu dem Termin vor dem Bundespatentgericht geladen worden und hat dort das Wort erhalten, um ihren Antrag zu stellen und zu begründen. Den Vortrag ihres Verfahrensbevollmächtigten hat das Bundespatentgericht ebenso wie die schriftsätzlichen Äußerungen zur Kenntnis genommen und in seiner Entscheidung verarbeitet. In einem solchen Fall kann die unterbliebene Anhörung des Erfinders, auch wenn dem eine fehlerhafte Behandlung der Sache zugrunde gelegen haben sollte, nicht mit dem Fall gleichgesetzt werden, daß einer Partei die Möglichkeit abgeschnitten wird, selbst oder durch einen Vertreter an dem Verfahren teilzunehmen.

2. Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde weiter, der angefochtene Bescheid sei nicht im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG mit Gründen versehen. Ein solcher Mangel kann auch dann vorliegen, wenn aus den vorhandenen Gründen nicht zu ersehen ist, welche tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen für die getroffene Entscheidung maßgebend waren, insbesondere wenn die Gründe sachlich inhaltslos sind und sich auf leere Redensarten oder die bloße Wiedergabe des Gesetzestextes beschränken (vgl. u.a. BGH GRUR 1963, 645, 646 - Warmpressen; BGH GRUR 1977, 214, 215 - Aluminiumdraht; BGH GRUR 1980, 984, 985 - Tomograph; BGH GRUR 1990, 110 - rechtliches Gehör).

a) Zu Unrecht sieht die Rechtsbeschwerde einen solchen Mangel in den Ausführungen des Bundespatentgerichts zur Neuheit der Erfindung. Auf diese Frage, auf die das Bundespatentgericht eingegangen ist, kam es auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung allenfalls in untergeordnetem Umfang an. Die angefochtene Entscheidung wird getragen von der eingehend begründeten Erwägung, es fehle an der erforderlichen Erfindungshöhe. Das wird darauf gestützt, daß der in der Entscheidung gewürdigte Stand der Technik die in der Patentanmeldung offenbarte technische Lehre nahelege. Vor diesem Hintergrund war eine weitere Befassung mit der zugunsten der Anmelderin bejahten Neuheit nicht erforderlich. Der Begründungszwang verlangt nur, daß aus den Gründen der gerichtlichen Entscheidung alle sie tragenden Überlegungen deutlich und in diesem Zusammenhang auch alle selbstständigen Angriffs- und Verteidigungsmittel der Beteiligten ordnungsgemäß beschieden werden (vgl. u.a. BGH GRUR 1987, 286 - Emissionssteuerung; BGH GRMR 1989, 494, 495 - Schrägliegeeinrichtung jeweils m.w.N.), nicht jedoch daß das Gericht auch auf alle, für seine Entcheidung nicht erheblichen Gesichtspunkte umfassend eingeht.

b) Die Rechtsbeschwerde kann einen Begründungsmangel auch nicht daraus herleiten, die Ausführungen des Bundespatentgerichts zur Erfindungshöhe der geltend gemachten erfinderischen Kombination seien unverständlich, verworren und sachlich inhaltslos. Das Beschwerdegericht hat die Erfindungshöhe ausdrücklich im Hinblick auf die beanspruchte Lehre geprüft (Beschl. S. 8, 9). Es hat ausgeführt, die einzelnen Merkmale des Kennzeichenteils im Patentanspruch 1 seien sämtlich durch den Stand der Technik nahegelegt und die Lösung des Gesamtproblems ohne erfinderisches Bemühen zu erreichen. Diese Überlegungen entsprechen der anerkannten Rechtsprechung, daß die Kombination bekannter Einzelmaßnahmen häufig nicht erfinderisch ist, wenn die Gesamtwirkung nicht über die Summe der Einzelwirkungen hinausgeht und als solche ohne weiteres voraussehbar ist. Die Begründung läßt somit den tragenden Gedanken erkennen und ist weder sachlich inhaltslos noch unverständlich. Eine Überprüfung der Ausführungen des Beschwerdegerichts auf ihre sachliche Richtigkeit ist dem Rechtsbeschwerdeverfahren verwehrt (BGH GRUR 1987, 286 - Emissionssteuerung).

Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig ist auch die Annahme des Bundespatentgerichts, Dritte hätten keine erkennbare Chance gehabt, für die beanspruchte Wirkstoffkombination ein Patent zu erhalten. Ebenso wie der Anmelderin hätte auch diesen Dritten die mangelnde Erfindungshöhe der beanspruchten Ausführungsform entgegengehalten werden können, auf die die Gründe auch in diesem Zusammenhang maßgeblich abstellen (Beschl. S. 18).

III.

Die Rechtsbeschwerde der Patentinhaberin ist daher mit der Kostenfolge nach § 109 Abs. 1 PatG zurückzuweisen. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich erachtet (§ 107 Abs. 1 PatG).