Bundesgerichtshof
Beschl. v. 24.09.1990, Az.: 4 StR 340/90

Die Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie den Schuldspruch und den Ausspruch über die Einzelstrafen und die Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis betrifft. Jedoch hält der Ausspruch über die beiden Gesamtfreiheitsstrafen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dies führt auch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und den teilweisen Vorwegvollzug einer der Gesamtstrafen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen der Taten zu II. 1. bis 4. der Urteilsgründe (Tatzeitraum Frühjahr 1987 bis 18. Oktober 1987) unter Einbeziehung der sechsmonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 28. Oktober 1987 und unter Aufrechterhaltung der in jenem Urteil ausgesprochenen Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und wegen der Taten zu II. 5. bis 12.2 der Urteilsgründe (Tatzeitraum 30. November 1987 bis 11. Juni 1988) unter Einbeziehung der zehnmonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Wolfratshausen vom 13. Dezember 1988 zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt aus dem letztgenannten Urteil aufrechterhalten und angeordnet, daß zwei Drittel der vierjährigen Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Die dem Urteil des Amtsgerichts Wolfratshausen zugrunde liegende Tat hatte der Angeklagte am 22. Oktober 1987, mithin vor der Verurteilung durch das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen, begangen (UA 18). Deshalb hatte das Amtsgericht Wolfsratshausen zutreffend unter Einbeziehung der durch das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen erkannten Freiheitsstrafe gemäß § 55 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet. Das Landgericht hat diese Gesamtfreiheitsstrafe aufgelöst und die beiden Einzelstrafen mit den in vorliegender Sache erkannten Einzelstrafen - wie beschrieben - zusammengefaßt.

Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung weist einen Rechtsfehler auf. Zwar hat das Landgericht im Hinblick darauf, daß die von ihm abgeurteilten Taten teilweise vor und teilweise nach der Verurteilung durch das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen begangen worden sind, zu Recht die durch das Amtsgericht Wolfratshausen gebildete Gesamtfreiheitsstrafe aufgelöst und zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet (Dreher/Tröndle StGB 44. Aufl. zu § 55 Rdn. 5 mit Rechtsprechungsnachweisen). Das Landgericht hätte jedoch die zehnmonatige Einzelstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Wolfratshausen nicht mit den in den Fällen II. 5. bis 12.2 erkannten Einzelstrafen zusammenfassen dürfen, sondern hätte diese Einzelstrafe bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen und der in den Fällen II. 1. bis 4. erkannten Einzelstrafen heranziehen müssen.

Der Tatrichter, dem sich die Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung stellt, muß sich in die Lage des Richters versetzen, dessen Entscheidung für eine nachträgliche Einbeziehung in Betracht kommt. Hätte dieser § 53 StGB anwenden und eine Gesamtstrafe bilden müssen, so geht von dessen Urteil eine Zäsurwirkung aus. Alle Strafen für die vor jenem Urteil begangenen Taten sind auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen (stand. Rechtspr.; BGHSt 32, 190, 193 [BGH 07.12.1983 - 1 StR 148/83]; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 1). Die für die Gesamtstrafenbildung maßgebliche Zäsur bildet hier das Urteil des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 28. Oktober 1987 (vgl. BGHSt 15, 66, 71). Der davor liegende Zeitpunkt der durch das Amtsgericht Wolfratshausen abgeurteilten Tat führte insoweit nach Maßgabe von § 55 Abs. 1 StGB zu einer Gesamtstrafenlage, die nicht dadurch beseitigt wurde, daß weitere Einzelstrafen wegen später begangener Straftaten hinzugekommen sind. Nach ständiger Rechtsprechung kann, wenn Einzelstrafen aus zwei früheren Verurteilungen bereits zu einer Gesamtstrafe zusammengezogen worden sind, im neuen Verfahren mit den für die jetzt abzuurteilenden Taten verhängten Einzelstrafen nur insoweit eine einheitliche Gesamtstrafe gebildet werden, als diese Taten vor dem ersten Urteil begangen worden sind (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Begehung 1; Dreher/Tröndle a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die bereits gebildete Gesamtstrafe unangetastet bleibt oder ob sie - wie hier - aufzulösen und unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen neu zu bilden ist. Eine solche Unterscheidung könnte sich nicht auf die für die Zäsurwirkung maßgebliche Bestimmung des § 55 Abs. 1 StGB stützen.

Das angefochtene Urteil ist deshalb im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben, weil nicht auszuschließen ist, daß sich die fehlerhafte Gesamtstrafenbildung zum Nachteil des Angeklagten auswirkt. Der Senat vermag insbesondere nicht auszuschließen, daß die Strafkammer eine für den Angeklagten günstigere Bestimmung über die Vollstreckungsreihenfolge gemäß § 67 Abs. 2 StGB getroffen und von der Anordnung teilweisen Vorwegvollzugs der gemäß § 55 Abs. 2 StGB aufrechterhaltenen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt aus dem Urteil des Amtsgerichts Wolfratshausen abgesehen hätte, wenn sie die betreffende Freiheitsstrafe zur Bildung der ersten Gesamtfreiheitsstrafe herangezogen hätte. Denn die Strafkammer hat ihre Entscheidung darauf gestützt, daß der Entlassung des Angeklagten in die Freiheit die Behandlung gemäß § 64 StGB unmittelbar vorangehen sollte, weil ein anschließender Vollzug die positiven Auswirkungen des Maßregelvollzugs wieder gefährden würde (UA 89 ff.). Einer Abweichung von der für den Regelfall vorgesehenen Vollstreckungsreihenfolge bedarf es aber nur, wenn und soweit nicht bereits im Hinblick auf § 67 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 StGB die Möglichkeit besteht, den Angeklagten aus der Therapie in die Freiheit zu entlassen (vgl. BGH, Beschluß vom 3. Mai 1990 - 1 StR 160/90), was sowohl von der voraussichtlichen Zeit, die die Behandlung in Anspruch nehmen wird, als auch von der Dauer der neben der Maßregel verhängten Freiheitsstrafe abhängt. Im weiteren Verfahren wird deshalb auch über den Vorwegvollzug der Maßregel neu zu entscheiden sein.