Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.04.1990, Az.: V ZR 301/88

Das Berufungsgericht führt aus: F. habe gegen den Beklagten kein Anspruch auf Freistellung von seiner durch die Grundschuld gesicherten Darlehensverbindlichkeit zugestanden. Die als Erbbaurechtsinhalt vereinbarte Übernahme der persönlichen Haftung durch den Grundstückseigentümer habe den gleichen Inhalt wie die in § 33 ErbbauVO enthaltene Regelung. Diese Schuldübernahme vollziehe sich nicht schon mit Ausübung des Heimfallanspruchs, sondern erst mit dessen Erfüllung. Da es hierzu nicht gekommen sei, gehe die von der Klägerin erwirkte Pfändung des Anspruchs ins Leere. Gleiches gelte für die Pfändung eines Anspruchs auf Heimfallvergütung. Sollte ein solcher Anspruch schon mit Geltendmachung des Heimfallrechts entstanden sein, so sei er aber nicht fällig gewesen und dadurch erloschen, daß F. infolge der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts dieses nicht mehr dem Beklagten habe übertragen können.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1. Zutreffend verneint das Berufungsgericht einen Anspruch des früheren Erbbauberechtigten F. gegen den Beklagten auf Zahlung einer Heimfallvergütung.

Dem Erbbauberechtigten steht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO eine Vergütung für das Erbbaurecht zu, wenn der Grundstückseigentümer von dem Heimfallanspruch Gebrauch machen. Der Senat ist in dem Urteil vom 6. Februar 1976, V ZR 191/74, NJW 1976, 895 im Zusammenhang mit der dort entschiedenen Frage der Abtretbarkeit des Vergütungsanspruchs davon ausgegangen, daß dieser Anspruch schon dann entsteht und fällig wird, wenn der Grundstückseigentümer den Heimfallanspruch geltend macht. Daran hält der Senat nicht fest.

Die Vergütung wird nach § 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO "für das Erbbaurecht" gewährt. Sie ist eine Entschädigung für den Rechtsverlust, den der Erbbauberechtigte durch die Übertragung des Erbbaurechts erleidet. (Senatsurt. v. 6. Februar 1976, aaO). Die Vergütung soll mithin den durch Erfüllung des Heimfallanspruchs eintretenden Vermögensnachteil ausgleichen. Daraus folgt, daß dem Erbbauberechtigten der Vergütungsanspruch erst in dem Augenblick erwächst, in dem er das Erbbaurecht an den Grundstückseigentümer oder an einen von diesem gemäß § 3 ErbbauVO bezeichneten Dritten verliert, also mit dem dinglichen Vollzug des Heimfallanspruchs durch Einigung und Grundbucheintragung. Das ergibt sich nicht aus § 32 Abs. 2 Satz 3 ErbbauVO. Denn danach ist Bezugswert für die Bemessung der Vergütung der Wert des Erbbaurechts im Zeitpunkt der Übertragung.

Dies bedeutet nicht, daß der Erbbauberechtigte zur Vorleistung gezwungen wäre. Der Anspruch auf Heimfallvergütung begründet ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB, denn dafür genügt, daß der Gegenanspruch mit Erfüllung der eigenen Leistung entsteht und fällig wird (BGHZ 73, 317, 319; BGH, Urt. v. 29. April 1986, IX ZR 145/85, LM BGB § 273 Nr. 41).

Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt kann dem Beklagten entgegengehalten werden, er hätte aufgrund des gegen den Erbbauberechtigten F. erwirkten Versäumnisurteils die den Vergütungsanspruch auslösende Umschreibung des Erbbaurechts auf sich herbeiführen müssen, bevor es die Klägerin ersteigerte. Der Grundstückseigentümer ist nicht verpflichtet, einen ihm zustehenden Heimfallanspruch auszuüben (Glaß Scheidt, Erbbaurecht 2. Aufl., § 32 Anm. II A a; Weichhaus, Rpfleger 1979, 329, 330 f; allg. Auff.) oder den schon geltend gemachten Anspruch durchzusetzen. Eine Verpflichtung zur Rücknahme des Erbbaurechts kann nur durch schuldrechtliche Vereinbarung begründet werden, die gemäß § 11 Abs. 2 ErbbauVO, § 313 Satz 1 BGB notarieller Beurkundung bedarf. Ohne eine solche Vereinbarung konnte der Beklagte nicht in Schuldnerverzug kommen, so daß auch keine Grundlage für einen Schadensersatzanspruch des Erbbauberechtigten besteht. Ob der Beklagte mit der Rücknahme des Erbbaurechts in Gläubigerverzug war, ist unerheblich, weil sich daraus keine Schadensersatzpflicht ergebe.

Eine andere Frage ist, ob mit Rücksicht auf die 30-jährige Verjährungsfrist des titulierten Heimfallanspruchs (§ 218 BGB) der Beklagte bei entsprechender Aufforderung zu der Erklärung verpflichtet gewesen wäre, ob er von dem Heimfallanspruch Abstand nimmt, und ob anderenfalls der Erbbauberechtigte, wenn ihm im Hinblick auf die Ungewißheit etwa nicht mehr zuzumuten war, das Erbbaurecht zu behalten, die Übernahme des Rechts zu den Heimfallbedingungen hätte verlangen können. In dieser Weise ist der Erbbauberechtigte F. nicht vorgegangen, so daß offenbleiben kann, ob sonst ein Übernahmeanspruch hätte in Betracht kommen können.

2. Der frühere Erbbauberechtigte F. hat auch den von der Klägerin gepfändeten und ihr zur Einziehung überwiesenen Anspruch auf Freistellung von ihrer grundschuldgesicherten Forderung nicht erworben.

a) Durch das Versäumnisurteil des Landgerichts Duisburg vom 6. November 1985 ist zwar F. zur Auflassung der im Erbbaugrundbuch verzeichneten "Parzelle" an den jetzigen Beklagten nur Zug um Zug gegen Freistellung von der Grundschuld verurteilt worden; die Entscheidung über diese Gegenleistung hat jedoch keine materielle Rechtskraftwirkung gemäß § 322 Abs. 1 ZPO (Senatsurt. v. 27. Oktober 1982, V ZR 177/81, NJW 1983, 1780 m.w.N.). Auf jenes Urteil läßt sich daher ein Freistellungsanspruch nicht stützen, selbst wenn es dahin auszulegen wäre, daß sich die Pflicht zur Freistellung auch auf die gesicherte persönliche Schuld bezog.

b) Die Vereinbarung in § 13 Abs. 5 des Erbbaurechtsvertrages, wonach der Erbbauberechtigte eine Heimfallentschädigung mindestens in Höhe der noch bestehenden Grundpfandrechte verlangen kann, legt das Berufungsgericht unangegriffen als eine bloße Wiedergabe der Regelung des § 33 ErbbauVO aus. Nach § 33 Abs. 1 ErbbauVO bleiben beim Heimfall des Erbbaurechts darauf lastende Fremdgrundpfandrechte bestehen; zugleich geht bis zur Höhe des Grundpfandrechts die davon gesicherte persönliche Verbindlichkeit des Erbbauberechtigten gemäß § 33 Abs. 2 ErbbauVO auf den Grundstückseigentümer über. Diese gesetzliche Schuldübernahme gilt im Innenverhältnis bis zur Genehmigung durch den Gläubiger als Erfüllungsübernahme entsprechend § 415 Abs. 3 BGB. Der sich daraus ergebende Freistellungsanspruch des Erbbauberechtigten entsteht ebenso wie der Vergütungsanspruch, auf den die übergehende Schuld nach § 33 Abs. 3 ErbbauVO anzurechnen ist, nicht schon mit Geltendmachung des Heimfallrechts, sondern erst mit Übertragung des Erbbaurechts. Denn vorher gibt es keinen Grund, die Haftung für die gesicherte Forderung dem Eigentümer aufzuerlegen. Er muß den bisherigen Erbbauberechtigten von dessen persönlicher Schuld nur zum Ausgleich dafür freistellen, daß dieser durch den Heimfall das Erbbaurecht verloren hat. Vor Eintritt dieses Rechtsverlusts kann die Schuldübernahme auch deshalb nicht zum Zuge kommen, weil sie sich auf diejenigen Verbindlichkeiten des Erbbauberechtigten bezieht, die durch die bestehen bleibenden Grundpfandrechte gesichert sind. Welche Grundpfandrechte bestehen bleiben, ergibt sich aber erst bei Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer und nicht schon im Zeitpunkt des Heimfallverlangens.

Soweit die Revision aus dem Schreiben der Klägerin vom 18. Januar 1985 deren Zustimmung zu der gesetzlichen Schuldübernahme herleiten will, könnte eine dahingehende Auslegung nichts daran ändern, daß erst mit dem dinglichen Vollzug des Heimfallanspruchs die Schuld auf den Beklagten hätte übergehen können.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.