Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.01.1990, Az.: VIII ZR 337/88
Verzug; Mahnung; Erfüllungsverweigerung
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 10.01.1990
- Aktenzeichen
- VIII ZR 337/88
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1990, 13923
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BB 1990, 733-735 (Volltext mit amtl. LS)
- DB 1990, 1321-1322 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1990, 710-711 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW-RR 1990, 442-444 (Volltext mit amtl. LS)
- WM 1990, 51
- WM 1990, 516-519 (Volltext mit amtl. LS)
Redaktioneller Leitsatz
Auch wenn der Gläubiger nicht am vereinbarten Leistungsort erschienen ist, hat seine Mahnung verzugsbegründende Wirkung, wenn der Schuldner angekündigt hat, die Vertragserfüllung zu verweigern.
Tatbestand:
Der Beklagte ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma U B GmbH. Mit der Verwertung der Inventargegenstände beauftragte er den Kaufmann W. B. Am 3. Oktober 1986 verkaufte dieser als Vertreter des Beklagten dem Kläger zwei gebrauchte Bagger aus der Konkursmasse zum Preise von 200.000 DM einschließlich 14 % Mehrwertsteuer "zahlbar in bar oder bankbestätigtem Scheck bei Übernahme". Die Vereinbarung legten sie handschriftlich auf einem Lieferscheinformular nieder und unterzeichneten es zusammen mit den Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin (künftig: Gesellschafter), dem inzwischen verstorbenen G. S und dem Textilkaufmann G. So. Unter dem 7. Oktober 1986 bestätigte der Beklagte durch seinen Beauftragten B schriftlich den Vertragsschluß und stellte dem Kläger den Betrag von 200.000 DM in Rechnung. Mit weiterem Schreiben vom 9. Oktober 1986 verlangte er vom Kläger für die Bagger einen Kaufpreis von 250.000 DM und teilte ihm mit, der Betrag müsse bis spätestens 13. Oktober 1986, 12.00 Uhr, auf ein Konto der N L bank (nachfolgend NLB) gezahlt sein. Nur gegen Vorlage der Einzahlungsquittung würden die Bagger herausgegeben. Dem Schreiben fügte der Beklagte eine auf den 2. Oktober 1986 datierte "Auftragsbestätigung und Rechnung" über 250.000 DM bei. Der Kläger richtete mit Datum vom 27. Oktober 1986 ein Schreiben an den Beklagten, in dem er ihm eine Frist zur Übergabe der beiden Bagger bis zum 8. November 1986 "Zug um Zug gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreis(es) in Höhe DM: 200.000,00" setzte und erklärte, nach Ablauf der Frist die Annahme der Leistung abzulehnen. Die Frist wurde bis 20. November 1986 verlängert. Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 7. November 1986, die Bagger stünden dem Kläger befristet gegen Zahlung von 250.000 DM zur Verfügung.
Ende November 1986 veräußerte der Beklagte die Bagger für 199.500 DM an einen Dritten.
Der Kläger hat behauptet, nach der schriftlichen Niederlegung. der Vereinbarung über den Kauf der Bagger am 3. Oktober 1986 sei der Gesellschafter So an ihn herangetreten und habe für die Vermittlung des Geschäftes einen Geldbetrag von zunächst 50.000 DM gefordert; gleichzeitig habe er ihm in Aussicht gestellt, die Durchführung des Vertrages im Falle der Nichtzahlung "zu torpedieren". Auf dieses Ansinnen habe er (Kläger) sich jedoch nicht eingelassen. Er habe die beiden Bagger zum Preise von 224.000 DM an eine Schweizer Firma weiterverkauft.
Mit der Klage macht der Kläger Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 48.561,40 DM nebst Zinsen geltend.
Der Beklagte hat behauptet, neben dem am 3. Oktober 1986 schriftlich niedergelegten Kaufpreis von 200.000 DM sei zwischen dem Kläger und den Gesellschaftern die Zahlung eines weiteren Betrages von 50.000 DM vereinbart worden, der an ihm und damit auch an den Konkursgläubigern "vorbei" in bar bei Übergabe der Bagger geleistet werden sollte. Der Kläger habe den Abschluß dieser Vereinbarung dem bei der NLB angestellten Bankkaufmann B sowie ihm (Beklagten) selbst gegenüber zugegeben. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger könne aus dem Kaufvertrag keine Rechte herleiten; die gesamten Vertragsvereinbarungen seien nichtig.
Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die Zurückweisung der Berufung gegen das landgerichtliche Urteil erstrebt.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der am 3. Oktober 1986 geschlossene Kaufvertrag verstoße gegen die guten Sitten und sei damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Der Kläger habe mit den Gesellschaftern eine Vereinbarung getroffen, wonach er neben dem an den Beklagten zu zahlenden Kaufpreis von 200.000 DM zusätzlich für die Vermittlung dieses Geschäftes an die Gesellschafter einen Betrag von 50.000 DM zahlen sollte. Der Kläger habe nämlich selbst dargelegt, daß der Gesellschafter So am 3. Oktober 1986 an ihn herangetreten sei und für die Vermittlung des Kaufvertrages einen Geldbetrag von 50.000 DM gefordert habe. Daß der Kläger darauf eingegangen sei und sich zur Zahlung des Zusatzbetrages bereit erklärt habe, sei aufgrund der Zeugenaussagen von Bi und So bewiesen. Diese Zusatzvereinbarung verstoße gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB). Der Kläger sei bereit gewesen, für die Bagger insgesamt 250.000 DM zu zahlen. Die Gesellschafter hätten sich treuwidrig gegenüber dem Beklagten verhalten, weil sie nicht dafür sorgten, daß der Gesamtbetrag dem Beklagten und über diesen letztlich den Konkursgläubigern zufließe, sondern jene 50.000 DM für sich vereinnahmen wollten. Obwohl die Gesellschafter nicht zugleich Geschäftsführer und damit nicht Vertreter der Gemeinschuldnerin waren, seien sie verpflichtet gewesen, die Interessen der Gesellschaft, nach Konkurseröffnung auch die des Konkursverwalters und der Gläubiger zu wahren. Das ergebe sich aus dem umfassenden Aufgabenkreis der Gesellschafter einer GmbH (§ 46 GmbHG) sowie daraus, daß sich die Gesellschafter in die Konkursabwicklung faktisch eingeschaltet und die Verkaufsverhandlungen nicht allein dem Beklagten bzw. seinem Beauftragten überlassen hätten. Einflußnahme und Beteiligung der Gesellschafter folgten insbesondere daraus, daß sie den Vertrag vom 3. Oktober 1986 mitunterzeichnet hätten. Infolgedessen seien sie verpflichtet gewesen, die den Gemeinschuldner im Konkurs treffenden Aufgaben, mit dem Konkursverwalter vertrauensvoll zusammenzuarbeiten und die Masse nicht zu schädigen, wahrzunehmen. Diesen Verpflichtungen hätten sie hinter dem Rücken des Beklagten bzw. seines Beauftragten zuwidergehandelt. Dieser sei in die Verhandlungen über die Zusatzvereinbarung nicht einbezogen gewesen, wie der Zeuge So bekundet habe. Der Kläger als Kaufmann habe gewußt, daß eine an die Gesellschafter fließende Zusatzzahlung die Masse und damit die Gläubiger schädige. Daß die Zusatzzahlung zumindest unredlich, wenn nicht sittenwidrig und damit nichtig sei, habe sich ihm aufdrängen müssen. Die Sittenwidrigkeit der Zusatzvereinbarung führe zur Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit auch des Kaufvertrages. Beide Verträge seien durch die Person des jeweils beteiligten Klägers, aber auch sachlich eng miteinander verknüpft. Da der Kläger zur Zahlung von insgesamt 250.000 DM bereit gewesen sei, hätte bei pflichtgemäßem Verhalten der Gesellschafter ein Kaufpreis in dieser Höhe vereinbart werden können und müssen. Auf die die Gläubiger benachteiligende Kaufpreisgestaltung hätten die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin treuwidrig und gezielt dadurch Einfluß genommen, daß sie den Beauftragten des Beklagten veranlaßt hätten, den Wert der Bagger geringer zu veranschlagen und mit seiner Kaufpreisvorstellung auf 200.000 DM herunterzugehen. Außerdem rechtfertige das den Treubruch fördernde Verhalten des Klägers mit Rücksicht auf die Stellung seines Geschäftspartners als Konkursverwalter, auch den Kaufvertrag als sittenwidrig anzusehen.
II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers dem Grunde nach bejaht.
Der Anspruch ergibt sich aus § 326 Abs. 1 BGB. 1. Der Beklagte war aufgrund des mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrages verpflichtet, die beiden Bagger diesem zu übergeben und zu übereignen (§ 433 Abs. 1 BGB). Der Kaufvertrag war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wirksam.
a) Dabei kann dahinstehen, ob die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen gegen die Feststellung der Vorinstanz, der Kläger sei auf die Forderung zur Zahlung eines zusätzlichen Betrages eingegangen, begründet sind. Ebensowenig braucht entschieden zu werden, ob die Vereinbarung über die Zusatzzahlung, wenn sie mit dem Kläger getroffen worden sein sollte, gegen die guten Sitten verstieß und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig war. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts würde die Sittenwidrigkeit der Zusatzvereinbarung nicht automatisch die Nichtigkeit auch des Kaufvertrages zur Folge haben. Der Abschluß der Vereinbarung über die zusätzliche Zahlung an die Gesellschafter hat nämlich den Inhalt des Kaufvertrags nicht beeinflußt. In Rechtsprechung und Literatur ist zwar anerkannt, daß eine sittenwidrige "Schmiergeldabsprache" auch zur Nichtigkeit des Hauptvertrages führen kann (RGZ 136, 359, 360; BGH Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381; BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, 12. Aufl. 1982, § 138 Rdnr. 184). Das gilt aber nur, wenn aufgrund dieser Vereinbarung der Hauptvertrag eine zu Ungunsten des Geschäftsherrn wirkende Ausgestaltung erfahren hat (vgl. BGH Urteil vom 17. Mai 1988 aaO). Daran fehlt es hier schon im Hinblick auf die zeitliche Abfolge. Dazu gibt das Berufungsurteil als Vortrag des K l ä g e r s wieder, daß der Gesellschafter So n a c h dem Kaufabschluß mit der Forderung auf Zahlung weiterer 50.000 DM an ihn (Kläger) herangetreten sei. Das ist für die rechtliche Beurteilung zugrundezulegen (§ 561 Abs. 1 ZPO). Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht des Revisionsbeklagten nicht aus der Feststellung des Berufungsgerichts, die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin und der Kläger hätten "im Zusammenhang mit dem Abschluß des Kaufvertrages" die fragliche Vereinbarung getroffen. "Im Zusammenhang" besagt nicht, daß die Vereinbarung v o r Abschluß des Kaufvertrags geschlossen oder dem Kläger auch nur angesonnen worden sei. Allein auf einen derartigen Sachverhalt hätte der Beklagte schlüssige Einwendungen - auch soweit sie den von der Revisionserwiderung angesprochenen Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen betreffen - gegen seine Verpflichtung aus dem Kaufvertrag stützen können. Hierzu fehlt es indessen an berücksichtigungsfähigem Vortrag.
Auch hinsichtlich der Frage der Sittenwidrigkeit ist ausschlaggebend, daß die Übereinkunft zwischen dem Kläger und den Gesellschaftern keine Auswirkung auf den Inhalt des Kaufvertrages, insbesondere die Höhe des Kaufpreises gehabt haben kann. Das Berufungsgericht nimmt zwar als erwiesen an, daß die Gesellschafter während der Kaufvertragsverhandlungen den Beauftragten des Beklagten veranlaßt hätten, mit seiner Kaufpreisvorstellung von 250.000 DM auf 200.000 DM herunterzugehen. Dies war aber nicht durch die mit dem Kläger - wenn überhaupt - nach Abschluß des Kaufvertrages getroffene Vereinbarung über die zusätzliche Zahlung verursacht worden, sondern konnte umgekehrt nur dazu dienen, später die Bereitschaft des Klägers herbeizuführen, auf die zusätzliche Forderung einzugehen. Daß er etwa schon vor oder wahrend der Kaufgespräche auch nur stillschweigend gegenüber den Gesellschaftern sein Einverständnis dazu ausgedrückt hätte, die Kaufpreisforderung im Hinblick auf eine an sie zu erbringende Zahlung auf 200.000 DM herunterzuhandeln, ist vom Beklagten nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
b) Ebensowenig würde sich die Nichtigkeit des Kaufvertrages aus § 139 BGB ergeben. Diese Bestimmung gilt zwar auch dann, wenn nicht nur Teile eines Rechtsgeschäfts, sondern mehrere an sich selbständige Rechtsgeschäfte - wie hier der Kaufvertrag und die behauptete Vereinbarung über die Zusatzzahlung - ein Vertragswerk bilden (Senatsurteile vom 25. Mai 1983 - VIII ZR 51/82 = WM 1983, 788, 790 = NJW 1983, 2027, 2028 unter III 5; vom 25. März 1987 - VIII ZR 43/86 = BGHR BGB § 139 Einheitlichkeitswille 1 = WM 1987, 818, 821 f unter II 3 a). Voraussetzung ist aber, daß die Vereinbarungen nach den Vorstellungen der Vertragschließenden miteinander "stehen oder fallen" sollen. Für diesen Willen zur rechtlichen Einheit genügt, daß er bei einem Partner vorhanden, dem anderen jedoch erkennbar geworden und von diesem hingenommen worden ist (BGH Urteile vom 30. April 1976 - V ZR 143/75 = NJW 1976, 1931, 1932 unter II 1; vom 25. März 1987 aaO). Daß an den mehreren Rechtsgeschäften zum Teil verschiedene Personen beteiligt sind, schließt die Einheitlichkeit im Sinne von § 139 BGB nicht von vornherein aus. Sie muß dann jedoch zur Zeit des Vertragsschlusses von mindestens einer Vertragspartei erkennbar gewollt und von allen übrigen Parteien hingenommen worden sein (vgl. BGH Urteile vom 20. Mai 1966 - V ZR 214/64 = WM 1966, 899, 900 = WM § 139 BGB Nr. 34 unter IV 2; vom 30. April 1976 aaO). Daran mangelt es hier. Der Wille des Klägers war - das Zustandekommen der Zusatzvereinbarung unterstellt - nicht auf die Einheitlichkeit beider Rechtsgeschäfte gerichtet. Ihm lag alleine an der Wirksamkeit des Kaufvertrages, während er kein Interesse an der Absprache über die von ihm zu leistende zusätzliche Zahlung haben konnte. Der Beauftragte B. kann die Einheitlichkeit beider Rechtsgeschäfte weder gewollt noch einen solchen Willen eines anderen Vertragsbeteiligten hingenommen haben, weil ihm der Abschluß der Provisionsvereinbarung nicht bekannt war.
c) Da das Berufungsgericht den Kaufvertrag über die beiden Bagger zu Unrecht als nichtig ansieht, leidet sein Urteil an einem Rechtsfehler.
2. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Dies kann der Senat selbst abschließend entscheiden, denn der zu beurteilende Sachverhalt ist insoweit unstreitig (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Der Beklagte befand sich danach mit der Erfüllung seiner Verpflichtung in Verzug.
a) Die von ihm nach dem Kaufvertrag zu erbringende Leistung war fällig. Da die Parteien keine Leistungszeit bestimmt hatten und eine solche auch nicht aus den Umständen zu entnehmen war, trat mit Abschluß des Kaufvertrages sofort die Fälligkeit ein (§ 271 Abs. 1 BGB). Insbesondere traf den Kläger nicht etwa eine Vorleistungspflicht, denn nach dem schriftlichen Kaufvertrag war der Kaufpreis "zahlbar... bei Übernahme", d.h., daß die beiderseitigen Vertragspflichten Zug um Zug zu erfüllen waren.
b) Der Verzug ist durch eine Mahnung eingetreten (§ 284 Abs. 1 BGB). Sie ist in dem Schreiben des Klägers vom 27. Oktober 1986 zu sehen, mit dem er dem Beklagten eine Frist zur Übergabe der Bagger setzte. Darin forderte er ihn bestimmt und eindeutig zur Leistung auf. In dem Schreiben hat er zugleich die ihm selbst obliegende Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug angeboten (vgl. dazu Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - VIII ZR 132/85 = WM 1986, 1496, 1498 = NJW 1987, 251, 252 unter II 1 a; Palandt/Heinrichs, BGB, 49. Aufl. 1990, § 284 Anm. 2 b).
c) Dem Verzug des Beklagten steht nicht entgegen, daß der Kläger die Bagger bei der Gemeinschuldnerin abholen mußte (als Erfüllungsort war der Ort vereinbart, an dem sich die Bagger im Zeitpunkt der Bestellung befanden). Zwar ist im Falle einer Holschuld die zur Verzugsbegründung ausgesprochene Mahnung grundsätzlich nur wirksam, wenn sich der Gläubiger zur Empfangnahme am Leistungsort einfindet (Senatsurteil vom 7. Juli 1971 - VIII ZR 228/69 = WM 1971, 1268, 1270 unter II 2 a; Staudinger/Löwisch, BGB, 12. Aufl. 1979, § 284 Rdnr. 42). Das brauchte der Kläger indessen nicht, da der Beklagte bereits mit seinem Schreiben vom 9. Oktober 1986 klar zum Ausdruck gebracht hatte, daß er zur Erfüllung des Kaufvertrages nur gegen Zahlung von 250.000 DM und damit eines um 50.000 DM höheren Kaufpreises als vereinbart bereit sei. Obgleich dies noch nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung eingestuft werden muß, die für sich schon den Verzug herbeigeführt und die Notwendigkeit einer Mahnung hätte entfallen lassen, so ist darin jedenfalls eine "einfache Erfüllungsverweigerung" zu sehen (RG Warn 1922 Nr. 50; Senatsurteil vom 28. Juni 1957 - VIII ZR 260/56 = WM 1957, 1342, 1344 unter I). Sie hat zur Folge, daß der Kläger bei der Mahnung nicht am Übergabeort anwesend sein mußte. Dies wäre angesichts der vom Beklagten aufgestellten neuen Bedingung für die Übergabe der Bagger vergeblich gewesen, da sich der Beklagte dadurch ersichtlich nicht zur Erfüllung gegen Zahlung des vereinbarten Preises von 200.000 DM hätte bewegen lassen. Mithin reichte es aus, daß der Kläger in dem Mahnschreiben seine Leistung Zug um Zug anbot. Diese Auffassung findet eine Stütze auch in dem Rechtsgedanken des § 295 BGB, dem ein vergleichbarer Tatbestand zugrundeliegt: Zur Herbeiführung des Gläubigerverzuges genügt ein bloß wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger zuvor erklärt hat, die Leistung nicht anzunehmen, weil bei ablehnendem Verhalten des Gläubigers ein tatsächliches Angebot überflüssig erscheint (MünchKomm/Walchshöfer, 2. Aufl. 1985, § 295 Rdnr. 1, zu Einzelfällen Rdnr. 6).
d) Mit seinem Schreiben vom 27. Oktober 1986 hat der Kläger zugleich die Nachfristsetzung verbunden mit einer Ablehnungsandrohung ausgesprochen. Daß diese mit der den Verzug begründenden Mahnung in einem Schriftstück enthalten sein kann, ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt (RGZ 50, 255, 262; 106, 89, 90; BGB-RGRK/Ballhaus, 12. Aufl. 1976, § 326 Rdnr. 29; Palandt/Heinrichs aaO § 326 Anm. 5 a).
Die Nachfrist wurde - wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat - bis 20. November 1986 verlängert. Eine solche nachträgliche Ausdehnung der Frist ist, da sie sich nur zugunsten des Schuldners auswirkt, rechtlich unbedenklich (BGB-RGRK aaO Rdnr. 33; MünchKomm/Emmerich, 2. Aufl. 1985, § 326 Rdnr. 31). Damit war der Kläger berechtigt, ab dem 21. November 1986 vom Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Dem Anspruch steht auch nicht eigene Vertragsuntreue des Klägers entgegen (s. dazu im einzelnen unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB nachfolgend zu 3.).
3. Der Anspruch des Klägers mindert sich nicht wegen eines mitwirkenden Verschuldens gemäß § 254 Abs. 1 BGB, auch wenn er mit den Gesellschaftern ausgemacht haben sollte, ihnen zusätzlich 50.000 DM Provision zu zahlen, der Beklagte davon erfahren und sich deshalb geweigert hätte, den Kaufvertrag zu den vereinbarten Bedingungen zu erfüllen. Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung die Ansicht vertreten, ihm stünden Schadensersatzansprüche gegen den Kläger zu, "weil dessen Behauptungen gegenüber dem Zeugen Bi in unmittelbarem Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Kaufvertrag standen, so daß - unterstellt, die Behauptungen waren richtig .. (ihm) als Konkursverwalter nichts anderes übrig blieb, als so zu verfahren, wie... (er) es dann tat". Der Kläger hätte damit aber nicht vertragswidrig gehandelt. Ihm oblag aufgrund des Kaufvertrages keine Nebenpflicht, den behaupteten Abschluß der Provisionsvereinbarung oder die Mitteilung davon gegenüber Bi als dem Vertreter der Hauptkonkursgläubigerin zu unterlassen. Als nicht vertragswidriges Verhalten wäre es aber für die Vertragsuntreue des Beklagten nicht adäquat-kausal gewesen. Der Senat hat in seinem Urteil vom 1. Oktober 1986 (VIII ZR 132/85 = WM 1986, 1496, 1499 = NJW 1987, 251, 253 unter II 2 c bb) entschieden, daß selbst eine geringfügige Vertragswidrigkeit auf Seiten des Gläubigers ihm nicht als Mitverschulden zugerechnet werden kann, wenn der Schuldner sie zum Anlaß nimmt, sich - unberechtigt - vom Vertrage loszusagen. Dies gilt um so mehr, wenn sich der Gläubiger - wie hier der Kläger - nicht einmal vertragswidrig verhalten hat, vielmehr der Schuldner aus sonstigen Gründen berechtigt zu sein glaubt, an den vertraglichen Vereinbarungen nicht festhalten zu müssen.
III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben; die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (zur Notwendigkeit einer Kostenentscheidung, wenn das Rechtsmittel gegen ein Grundurteil zurückgewiesen wird, s. BGHZ 20, 397; 54, 21, 29).