Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.12.1989, Az.: IX ZR 228/89

I.

Das Berufungsgericht hat - im Anschluß an BGHZ 99, 36, 38 ff.[BGH 20.10.1986 - II ZR 293/85] - eine entsprechende Anwendung von § 54 VerglO und § 55 KO auf das Vergleichsvorverfahren zwischen Antragstellung und Eröffnungsbeschluß ungeachtet des erlassenen Veräußerungsverbots abgelehnt. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

II.

Das Berufungsgericht hat weiter die von der Beklagten erklärte Aufrechnung nicht für anfechtbar gemäß § 30 KO gehalten, weil kein Anschlußkonkursverfahren im Sinne von § 102 VerglO vorliege. Diese Vorschrift sei jedenfalls unter den besonderen Umständen des vorliegenden, technisch selbständigen Konkurses nicht entsprechend anzuwenden, weil dieser nicht in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem vorangegangenen Vergleichsverfahren stehe. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Wie sie nicht verkennt, liegen die Voraussetzungen des § 107 VerglO hier nicht vor; denn es ist kein Anschlußkonkurs im Sinne des § 102 VerglO (vgl. dazu BGHZ 59, 356, 358), sondern fast ein Jahr nach Bestätigung des Vergleichs und Aufhebung des Vergleichsverfahrens ein selbständiges Konkursverfahren eröffnet worden. Soweit § 30 KO auf die Kenntnis vom Eröffnungsantrag abstellt, ist nicht entsprechend § 107 Abs. 1 VerglO das Wissen um den Antrag vom 10. November 1986 auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens, sondern die Kenntnis von dem Antrag maßgebend, der zur Eröffnung des Konkurses am 4. Februar 1988 geführt hat. Diesen Antrag kann die Beklagte bei ihrer Aufrechnung im Februar 1987 noch nicht gekannt haben. Andererseits hätte eine Anfechtung der Rechtshandlung wegen Kenntnis der Zahlungseinstellung (§ 30 KO) nach § 33 KO vorausgesetzt, daß die Rechtshandlung nicht zu einem Zeitpunkt vorgenommen wurde, der mehr als sechs Monate vor der Eröffnung des Konkursverfahrens am 4. Februar 1988 liegt. Die Beklagte hat aber schon fast ein Jahr vorher aufgerechnet. Da § 107 Abs. 2 VerglO unmittelbar nicht anzuwenden ist, kommt es nicht darauf an, ob die Schuldnerin ihre Zahlungen im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung der Beklagten eingestellt hatte und ob diese davon wußte.

Die Revision meint dagegen, § 107 VerglO sei auch dann anzuwenden, wenn der technisch selbständige Konkurs auf derselben, andauernden Zahlungseinstellung beruhe wie das vorangegangene Vergleichsverfahren. Davon sei auszugehen, wenn der bestätigte Vergleich nicht innerhalb der Jahresfrist nach § 7 VerglO erfüllt werde.

2. Der Bundesgerichtshof hat die aufgeworfene Rechtsfrage bisher nicht abschließend entschieden. Er hat beiläufig ausgesprochen, die Annahme habe viel für sich, daß bei Eintritt eines »gewöhnlichen« Konkurses im Anschluß an einen bestätigten Zwangsvergleich dieser die Zahlungseinstellung des Schuldners nicht beseitigt habe, sondern nur ein mißglückter Versuch zur Wiedererlangung der Zahlungsfähigkeit geblieben sei (Urt. vom 27. Mai 1963 - III ZR 200/61, WM 1963, 916, 917 unter 1).Andererseits hat das Reichsgericht (JW 1938, 933, 936 unter 8) eine entsprechende Anwendung der §§ 83 bis 87 VerglO a. F. - jetzt §§ 103 bis 107 VerglO - auf Fälle des selbständigen Konkurses ausgeschlossen. Das Reichsgericht (RGZ 139, 110, 112) und der Bundesgerichtshof (Urt. vom 15. Februar 1956 - IV ZR 266/55, WM 1956, 703, 704) haben die Anwendung des § 107 Abs. 2 VerglO - bzw. des inhaltsgleichen § 87 Abs. 2 VerglO a. F. - auf Fälle abgelehnt, in denen ein Vergleichsantrag nicht zur Eröffnung eines entsprechenden Verfahrens führte, sondern stattdessen alsbald das selbständige Konkursverfahren eingeleitet wurde. Die Anwendung des § 106 VerglO auf Fälle des selbständigen Konkurses hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 59, 356, 360 ff.) ausgeschlossen und ausgeführt, angesichts der klaren Gesetzeslage erschienen die §§ 103 bis 107 VerglO generell unanwendbar in einem selbständigen Konkurs. Dabei hat er die Anwendung des § 107 Abs. 2 VerglO allerdings offengelassen für den hier nicht vorliegenden Fall, daß ein Anschlußkonkurs im Sinne des § 102 VerglO zu Unrecht abgelehnt und dieser Fehler durch den nachfolgenden selbständigen Konkurs berichtigt worden ist.

Die Literatur befürwortet überwiegend, § 107 VerglO - meist allerdings nur dessen Absatz 2 - auf einen selbständigen Konkurs im Anschluß an ein Vergleichsverfahren entsprechend anzuwenden (Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 33 Rdn. 3; Kilger, KO 15. Aufl. § 33 Rdn. 3; Bley/Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. § 107 Rdn. 7 unter b; Böhle-Stamschräder/Kilger, VerglO 11. Aufl. § 107 Anm. 6; Vogels/Nölte, VerglO 3. Aufl. § 107 Anm. II 1 a. E.; Lucas, Die neue Vergleichsordnung § 87 Anm. Vb; Mentzel KuT 1935, 161, 162; a. M. Kiesow, VerglO 2. Aufl. § 87 Anm. V; Mayer, Kommentar zur Vergleichsordnung Anh. zu §§ 82 - 87 Rdn. 8; Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 183 Rdn. 12). Zur Begründung wird darauf verwiesen, die Konkursgläubiger seien gegen die sich aus der Konkurssperre des § 46 VerglO ergebenden Rechtsnachteile zu schützen, sie dürften nicht durch ein die Konkursabwendung bezweckendes Verfahren in ihren Anfechtungsrechten benachteiligt werden, wenn dieses Verfahren erfolglos bleibe. Anderenfalls könnte ein böswilliger Schuldner veranlaßt sein, das Verfahren hinauszuzögern.

3. § 107 VerglO ist nicht auf ein Konkursverfahren entsprechend anzuwenden, das erst beantragt wird, nachdem der Vergleich angenommen (§ 74 VerglO) und mit seiner Bestätigung (§§ 78 ff. VerglO) das Verfahren aufgehoben (§ 90, 91 VerglO), also nicht nach § 96 VerglO fortgesetzt worden ist.

a) Gegen eine ausdehnende Anwendung spricht der klare Wortlaut des § 102 VerglO ebenso wie seine Entstehungsgeschichte.

Die Vergleichsordnung vom 5. Juli 1927 (RGBl I 139) kannte einen Übergang des Vergleichsverfahrens in das Konkursverfahren (Anschlußkonkurs) lediglich in den drei in ihrem § 82 aufgeführten Fällen des Nichtzustandekommens eines Vergleichs. Dagegen waren Vorschriften »für den Fall, daß nach Bestätigung eines Vergleichs die Eröffnung des Konkurses notwendig wird«, nach der amtlichen Begründung (RT-Drucks. 1924/26 - III. Wahlperiode - Nr. 2340 S. 35) nicht vorgesehen, weil »die Verhältnisse (von der weiteren Darstellung wird abgesehen) in diesem Fall zu verschieden liegen (können), als daß eine Sonderregelung mit Rücksicht auf das vorausgegangene Vergleichsverfahren möglich wäre«. Die Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (RGBl I 321) läßt aus Gründen des Gläubigerschutzes (vgl. dazu Entwurf einer Vergleichsordnung, veröff. durch das Reichsjustizministerium 1933, S. 42) zusätzlich einen Anschlußkonkurs auch für den Fall zu, daß nach Bestätigung des Vergleichs und Fortsetzung des Vergleichsverfahrens die Erfüllung des Vergleichs scheitert (§ 102 Abs. 1 i. V. m. § 96 Abs. 5 VerglO). In allen Fällen der Aufhebung des Verfahrens nach bestätigtem Vergleich soll es für den Konkurs bei der früheren Regelung verbleiben (vgl. amtliche Begründung zur Vergleichsordnung DJ 1935, 389, 393).

b) Eine entsprechende Anwendung der §§ 103 bis 107 VerglO auf die genannten Fälle käme mithin nur in Betracht, wenn sich für die gesetzliche Regelung kein sachlicher Grund fände. Solche Gründe gibt es aber.

Ob es zum Anschlußkonkurs im Sinne von § 102 VerglO kommt, hängt von der Entscheidung der Gläubiger selbst ab. Sogar nach Bestätigung eines Vergleichs kann nämlich ein Anschlußkonkurs gemäß § 96 Abs. 5 VerglO stattfinden, wenn das Vergleichsverfahren nicht aufgehoben worden ist, § 96 Abs. 1 VerglO. Nur im Falle der Aufhebung des Vergleichsverfahrens (§§ 90, 91 VerglO) ist ein Anschlußkonkurs ausgeschlossen und stattdessen lediglich ein selbständiger Konkurs aufgrund eines neuen Antrags (vgl. § 84 VerglO) zulässig. Die Mehrheit der Vergleichsgläubiger (§§ 74, 8 VerglO) hat es nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 VerglO in der Hand, das Vergleichsverfahren gemäß § 96 VerglO fortsetzen zu lassen. Stimmen die Gläubiger der Aufhebung des Verfahrens zu, so nehmen sie damit in Kauf, daß ein Anschlußkonkurs mit der für sie günstigeren Rechtsfolge der §§ 102 bis 107 VerglO ausscheidet. Wollen sie das nicht, bleibt es ihnen unbenommen, den Vergleich anzunehmen, aber den Aufhebungsantrag nicht zu stellen. Wollen die Gläubiger die Aufhebung des Verfahrens wegen Bestellung eines Sachwalters im Sinne von § 91 Abs. 1 VerglO verhindern, haben sie die Befugnis, einen Vergleich dieses Inhalts mehrheitlich abzulehnen und hierdurch die Entscheidung über einen Anschlußkonkurs nach §§ 101 Satz 1, 100 Abs. 1 Nr. 8 VerglO herbeizuführen.

Mit der Bestätigung des Vergleichs und Aufhebung des Verfahrens ist eine Entscheidung getroffen, auf die mögliche Anfechtungsgegner im Sinne der §§ 29 ff. KO vertrauen dürfen. Sie werden dann in der Erwartung geschützt, daß ihre Rechtsposition nicht mehr durch ein Anschlußkonkursverfahren mit den ihnen ungünstigeren Rechtsfolgen der §§ 102 bis 107 VerglO gefährdet wird. Sie müssen danach nur noch wie jeder andere Beteiligte mit einem neuen selbständigen Konkursverfahren rechnen.

Dieser Schutz bevorzugt die möglichen Anfechtungsgegner nicht grundlos gegenüber den Vergleichs- und Konkursgläubigern. Die dargelegte gesetzliche Regelung entspricht vielmehr der Wertung des Gesetzgebers, daß nach Ablauf bestimmter Zeiträume (vgl. §§ 30, 33; 31 Nr. 2, 32; 41 Abs. 1 KO) eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners nicht länger wegen Gläubigerbenachteiligung angefochten werden kann; das Vertrauen der Leistungsempfänger in den Bestand der von Beginn an wirksamen Rechtshandlung des späteren Gemeinschuldners soll dann nicht mehr enttäuscht werden (vgl. BGHZ 59, 353, 354;  106, 127, 133;  BGH Urteil vom 5. Mai 1976 - VIII ZR 281/74, WM 1976, 622, 623 unter I 2 a). Auch die vom Kläger befürwortete Ausdehnung des § 107 VerglO auf diejenigen Fälle, in denen - wie hier - die Vergleichsquote nicht innerhalb der Jahresfrist des § 7 Abs. 2 Satz 1 VerglO aufgebracht werden kann und deshalb der Konkurs eröffnet wird, würde noch zu Anfechtungsfristen führen, die den gesetzlich vorgegebenen Rahmen sprengen. Im übrigen gilt die Jahresfrist nach § 7 Abs. 2 Satz 1 VerglO ohnehin nur, wenn die Vergleichsquote nicht mehr als 35 % beträgt; werden höhere Quoten geboten, so verlängert sich die Frist unter Umständen auf mehr als 18 Monate (§ 7 Abs. 2 Satz 2 VerglO).

Danach kann die entsprechende Anwendung des § 107 VerglO aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob im Einzelfall ein mehr oder weniger enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Konkurseröffnung und Aufhebung des Vergleichsverfahrens besteht. Das Ergebnis einer solchen Abwägung wäre für die Beteiligten kaum vorauszusehen.