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Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.06.1989, Az.: VII ZR 14/88

Nachbesserung; Nachbesserungsleistung; Mängelbeseitigung; Verjährungsfrist; Mangelerscheinungen; Gewährleistungsansprüche; Sachmängelhaftung

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
15.06.1989
Aktenzeichen
VII ZR 14/88
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1989, 13399
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Fundstellen

  • BGHZ 108, 65 - 73
  • DB 1989, 1867-1868 (Volltext mit amtl. LS)
  • MDR 1989, 1094-1095 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1989, 2753-2755 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW-RR 1989, 1364 (amtl. Leitsatz)

Amtlicher Leitsatz

1. Erbringt der Auftragnehmer eine unvollständige und fehlerhafte Nachbesserungsleistung, indem er lediglich einige Mangelerscheinungen, nicht aber den Mangel selbst behebt, beschränkt sich die nach § 13 Nr. 5 I 3 laufende neue Verjährungsfrist nicht auf die vom Auftraggeber aufgezeigten und vom Auftragnehmer beseitigten Mangelerscheinungen.

2. Erbringt der Auftragnehmer eine unvollständige und fehlerhafte Nachbesserungsleistung, indem er lediglich einige Mangelerscheinungen, nicht aber den Mangel selbst behebt, erfaßt die nach § 13 Nr. 5 I 3 laufend neue Verjährungsfrist alle Mängel, die für diese Mangelerscheinungen ursächlich sind (im Anschluß an NJW-RR 88, 148; = NJW-RR 89, 208;  89, 666).

3. § 13 Nr. 5 I 3 VOB/B (1973) ist auch auf Mängelbeseitigungsleistungen anzuwenden, die der Auftragnehmer erbracht hat, obwohl die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers bereits verjährt waren.

Tatbestand:

1

Im Mai 1976 erteilt die Klägerin der Beklagten den Auftrag, die Gehweganlage in B. an der B 257 zu erstellen. Im Mai 1978 erteilte sie der Beklagten einen entsprechenden Auftrag für die L 38. In beiden Verträgen vereinbarten die Parteien für die Gewährleistung hinsichtlich der Erd- und Entwässerungsarbeiten, des Unterbaus und der Deckenarbeiten eine Verjährungsfrist von vier Jahren und hinsichtlich der Randeinfassungen und sonstigen Nebenarbeiten eine Verjährungsfrist von zwei Jahren, im übrigen sollte die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (1973) gelten.

2

Die Arbeiten an der B 257 wurden am 6. Dezember 1976 und die an der L 38 am 15. November 1978 förmlich abgenommen. In der Zeit vom Mai 1980 bis September 1982 führte die Beklagte verschiedene Nachbesserungsarbeiten an den Gehweganlagen der B 257 und der L 38 aus, um Setzungsschäden zu beseitigen, die nach der Abnahme aufgetreten waren. Die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten an beiden Gehweganlagen wurden am 15. Oktober 1982 förmlich abgenommen.

3

Am 30. August 1984 führten die Vertreter der Parteien eine gemeinsame Begehung der Gehweganlagen durch, um die erneut aufgetretenen Setzungsschäden und Risse zu besichtigen. Mit Schreiben vom 31. August 1984 forderte die Verbandsgemeinde K. die Beklagte im Namen der Klägerin vergeblich auf, die am 30. August 1984 festgestellten Schäden an beiden Gehweganlagen zu beseitigen. Am 29. Dezember 1984 beantragte die Klägerin die Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens.

4

Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten einen Kostenvorschuß von 40 000 DM für die Beseitigung von Mängeln an den Gehweganlagen und die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, die den Vorschuß übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu zahlen.

5

Das Landgericht hat den Leistungsantrag als unbegründet und den Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die zugelassene Revision der Klägerin führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Entscheidungsgründe

6

I.

1. Das Berufungsgericht hat Gewährleistungsansprüche, die sich auf Nachbesserungsarbeiten der Beklagten beziehen, die diese vor 1982 ausgeführt hat, mit folgenden Erwägungen als verjährt angesehen:

7

Die Verjährungsfrist betrage gemäß § 13 Nr. 4, 5 VOB/B für sämtliche Arbeiten an der Gehweganlage der B 257 und für die Randeinfassungen und Nebenarbeiten der Gehweganlage der L 38 zwei Jahre. Für den Oberbau, Unterbau und Untergrund der Gehweganlage an der L 38 betrage die Verjährungsfrist aufgrund einer besonderen Vereinbarung der Parteien vier Jahre. Etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin hinsichtlich der Arbeiten, die die Beklagte vor dem Jahre 1982 ausgeführt habe, seien gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B verjährt, weil die Arbeiten an der B 257 am 6. Dezember 1976 und an der L 38 am 15. November 1978 abgenommen worden seien.

8

2. Dagegen wendet sich die Revision der Klägerin im Ergebnis mit Erfolg:

9

a) Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin hinsichtlich des Ober- und Unterbaus der Gehweganlage an der L 38 sind - soweit sie bestehen sollten - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht verjährt.

10

aa) Die vertraglich vereinbarte vierjährige Verjährungsfrist begann gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 16. November 1978 mit der Abnahme zu laufen. Sie wäre am 16. November 1982 abgelaufen. Ob die Verjährung bis zu diesem Zeitpunkt unterbrochen oder gehemmt worden ist, kann dahinstehen, weil mit der Abnahme der von der Beklagten durchgeführten Nachbesserungsarbeiten am 15. Oktober 1982 für diese Arbeiten die zweijährige Regelfrist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1973) zu laufen begann.

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bb) Entgegen der von der Beklagten in der Revisionserwiderung erhobenen Rüge ist diese Bestimmung hier nicht etwa deshalb unanwendbar, weil die Parteien in den Abnahmebescheinigungen vom 12. Oktober 1982 die Gewährleistung »neu festgelegt« und das Ende der neuen Gewährleistungsfrist auf den 15. September 1984 bestimmt haben. Die rechtlichen Erwägungen aus dem Urteil des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs NJW 1981, 2741 [BGH 23.06.1981 - VI ZR 42/80], auf das sich die Beklagte beruft, sind auf den vorliegende Fall nicht übertragbar, weil die Sachverhalte nicht vergleichbar sind.

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Dort enthielt bei isolierter - also unwirksamer - Vereinbarung des § 13 VOB/B (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 96, 129, 132 ff.;  100, 391, 397 ff. [BGH 07.05.1987 - VII ZR 366/85]; NJW 1987, 2372, 2374 jeweils m. w. Nachw.) schon der ursprüngliche Vertrag die Abrede, daß die Gewährleistung in noch wesentlich kürzerer Frist als der Regelfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B»erlischt«. Hier dagegen war die Verdingungsordnung für Bauleistungen B (1973) als Ganzes vereinbart und das Ende der neuen Gewährleistungsfrist ausdrücklich unter Bezugnahme auf § 13 VOB/B festgesetzt worden. Damit ist die Regelung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B (1973) aber gerade nicht abbedungen.

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cc) Die neue Verjährungsfrist ist zwar auf die ausgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten beschränkt (Ingenstau/Korbion, VOB 11. Aufl. B § 13 Rdn. 417/418; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, VOB 5. Aufl. B § 13 Rdn. 58 a). Diese Beschränkung ist hier jedoch für die Gewährleistungsansprüche der Klägerin ohne Bedeutung. Der Umfang der von der neuen Verjährungsfrist erfaßten Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers ist nach denselben Grundsätzen zu beurteilen, die der Senat für die Bezeichnung von Mängeln beim Mangelbeseitigungsverlangen nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B, bei der Vorschußklage, im Beweissicherungsverfahren, für die Mängelanzeige gem. §§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB und die Hemmung der Verjährung durch Prüfung und Beseitigung von Mängeln nach § 639 Abs. 2 BGB entwickelt hat (Senatsurteile NJW 1987, 381; vom 6. Oktober 1988 - VII ZR 227/87 = ZfBR 1989, 27, 28 = BauR 1989, 79, 80/81; vom 10. November 1988 - VII ZR 140/87 = ZfBR 1989, 54, 55 = BauR 1989, 81, 82/83; vom 23. Februar 1989 - VII ZR 31/88 - und vom 20. April 1989 - VII ZR 334/87 = ZfBR 1989, 202). Wenn der Auftragnehmer eine unvollständige und fehlerhafte Nachbesserungsleistung in der Weise erbringt, daß er lediglich einige Mangelerscheinungen beseitigt, beschränkt sich die neue Verjährungsfrist nicht auf die vom Auftraggeber aufgezeigten und vom Auftragnehmer beseitigten Mangelerscheinungen, sie erfaßt vielmehr alle Mängel, die für diese Mangelerscheinungen ursächlich waren.

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dd) So war es hier. Die vergeblichen Nachbesserungsversuche der Beklagten bezogen sich auf Mangelerscheinungen, die vor und nach den Nachbesserungsversuchen in gleicher Weise wiederauftraten, weil die Beklagte nur die Erscheinungen und nicht die Mängel selbst beseitigt hat. Die neue Verjährungsfrist, die am 16. Oktober 1982 begann, ist nicht abgelaufen. Durch das rechtzeitige weitere Mängelbeseitigungsverlangen der Klägerin vom 31. August 1984 ist die Regelfrist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1973) erneut in Lauf gesetzt worden. Der Hinweis in dem Schreiben der Klägerin auf die aufgetretenen Setzungen und die wesentlichen sichtbaren Schäden im Erscheinungsbild der Gehweganlage ohne exakte örtliche Bezeichnung war ausreichend. Die Beschreibung der Mangelerscheinungen ist dann hinreichend bestimmt, wenn der Auftragnehmer nach den besonderen Umständen des Falles ersehen kann, welche Mängel vorliegen und welche Beseitigungsarbeiten erforderlich sind. Diesen Anforderungen genügte das Schreiben der Klägerin vom 31. August 1984 schon deshalb, weil die Beklagte aufgrund ihrer bisherigen Nachbesserungsversuche und der gemeinsamen Begehung der Gehweganlage am 30. August 1984 ersehen konnte, welche Arbeiten von ihr erwartet wurden.

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ee) Die neue Regelfrist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1973) ist durch den Antrag der Klägerin auf Durchführung des Beweissicherungsverfahrens vom 27. Dezember 1984, der sich auf die Mängel an der Gehweganlage der L 38 bezieht, rechtzeitig unterbrochen worden.

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b) Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin hinsichtlich der Mängel an der Gehweganlage der B 257 sind ebenfalls nicht verjährt.

17

aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist für den Senat bindend festgestellt, daß die Parteien im Gegensatz zu den Arbeiten an der L 38 für alle Arbeiten an der B 257 eine zweijährige Verjährungsfrist vereinbart haben (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

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bb) Im Unterschied zu den Gewährleistungsansprüchen für Mängel an der Gehweganlage der L 38 sind die ursprünglichen Gewährleistungsansprüche für Mängel an der B 257 verjährt. Die zweijährige Verjährungsfrist, die mit der Abnahme am 6. Dezember 1976 zu laufen begann, war bereits abgelaufen, als die Klägerin die Beklagte durch die Verbandsgemeinde K. am 27. September 1979 erstmals zur Mängelbeseitigung auffordern ließ.

19

cc) Die mit der Klage verfolgten Gewährleistungsansprüche der Klägerin sind hingegen nicht verjährt, weil durch die Abnahme der Nachbesserungsarbeiten der Beklagten an der B 257 am 15. Oktober 1982 eine neue Regelfrist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1973) zu laufen begann. Sinn und Zweck des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1973) erfordern es, die Vorschrift dahingehend auszulegen, daß mit der Abnahme der Nachbesserungsarbeiten des Auftragnehmers die Regelfrist auch dann eröffnet wird, wenn der Auftragnehmer Nachbesserungsarbeiten durchführt, obwohl die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers in die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B 1973 eingeführt wurden, weil sich die Regelfrist von zwei Jahren vor allem bei komplexen, mangelanfälligen Werkleistungen als zu kurz erwiesen hat.

20

Die Bestimmung hat selbständige, über den Rahmen des Satzes 1 hinausgehende Tragweite (vgl. Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 417). Die Regelung greift immer dann ein, wenn der Auftragnehmer tatsächlich Mangelbeseitigungsleistungen erbringt und diese abgenommen werden. Mehr wird nicht gefordert, gleichviel was der Nachbesserung vorausgegangen ist. Die Mängelbeseitigungsleistung wird vielmehr als Erfüllungshandlung im Rahmen der den Auftragnehmer bei der Herstellung des Werkes treffenden Pflichten verselbständigt und nach ihrer Abnahme einer eigenen Gewährleistungsregelung mit neuer Verjährungsfrist unterworfen (vgl. Senatsurteil BGHZ 90, 344, 348 und vom 20. November 1986 - VII ZR 360/85 = BauR 1987, 207, 208 = ZfBR 1987, 71, 72; a. A. wohl Kaiser, Das Mängelhaftungsrecht in Baupraxis und Bauprozeß 6. Aufl. Rdn. 187). Deren Verlängerung richtet sich deshalb wiederum nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1973) (Senatsurteil vom 11. Juli 1985 - VII ZR 14/84 = Schäfer/Finnern/Hochstein § 13 Nr. 5 VOB/B (1973) Nr. 15 und vorstehend 2 a; ebenso Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 427; Soergel in Münch/Komm 2. Aufl. § 639 BGB Rdn. 25; anders Kaiser aaO Rdn. 187 d). Die Verjährung kann auch sonst erneut nach allgemeinen Vorschriften unterbrochen werden oder gehemmt sein (allg. M. vgl. etwa Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab aaO Rdn. 58 f.; Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 426).

21

Das alles ist auch sinnvoll, weil der Auftragnehmer das Werk bis dahin nicht den Anforderungen des § 13 Nr. 1 bis 3 VOB/B entsprechend hergestellt hat und die Nachbesserung gerade dazu dient, den vom Auftragnehmer geschuldeten vertragsgemäßen Zustand nachträglich herbeizuführen. Die Bestimmung der Nr. 5 Abs. 1 S. 3 sichert daher das berechtigte Interesse des Auftraggebers an einer ihrerseits mangelfreien Nachbesserung in besonderer sachgerechter Weise. Sie schützt ihn nicht nur vor unzureichenden Nachbesserungsversuchen, die lediglich die Mangelerscheinungen und nicht die Mängel selbst beseitigen, sondern auch vor neuen durch die Nachbesserung erst herbeigeführten Mängeln und Schäden.

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Dieses Interesse des Auftraggebers besteht unabhängig davon, ob seine ursprünglichen Gewährleistungsansprüche verjährt waren. Wenn der Auftragnehmer seine Gewährleistungsverpflichtung mit dem Ziel erfüllt, die ihm obliegende vertragsgemäße Leistung zu erbringen, obwohl die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers bereits verjährt waren, ist für den Auftraggeber die Interessenlage gegeben, in der er durch § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1973) geschützt werden soll.

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Der Auftragnehmer wird dadurch nicht in unbilliger Weise benachteiligt. Es steht ihm frei, sich gegenüber dem Nachbesserungsverlangen des Auftraggebers auf Verjährung zu berufen oder seine vertraglichen Gewährleistungsverpflichtungen zu erfüllen. Bessert er nach, obwohl die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers verjährt sind, treten neben der auch dann immer noch möglichen Erfüllungswirkung seiner Nachbesserungsleistung auch die weiteren Rechtsfolgen des § 13 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B (1973). Das ist für ihn ohne weiteres überschaubar.

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II.

1. Das Berufungsgericht hat zu den Gewährleistungsansprüchen der Klägerin hinsichtlich der am 15. Oktober 1982 abgenommenen Nachbesserungsarbeiten der Beklagten im wesentlichen folgendes ausgeführt:

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Diese Gewährleistungsansprüche seien nicht verjährt, weil die am 16. Oktober 1982 begonnene Verjährung durch das Schreiben der Klägerin vom 7. August 1984 unterbrochen worden sei. Der Hinweis in dem Schreiben auf die entstandenen Risse und Setzungen sei als Mängelbeseitigungsverlangen im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ausreichend, weil die Beklagte daraus habe ersehen können, welche Nachbesserungsarbeiten von ihr gefordert würden. Gewährleistungsansprüche hinsichtlich der genannten Arbeiten würden der Klägerin jedoch deshalb nicht zustehen, weil sie die Art der Mängel, deren Ausmaße und örtliche Lage nicht hinreichend genau beschrieben habe, die für die Unterbrechung der Verjährung ausreichende Mängelrüge genüge den Erfordernissen eines substantiierten Sachvortrages nicht. Die Klägerin hätte darlegen müssen, welche Mängel vor dem Jahre 1982 nachgebessert worden seien und auf welche Mängel sich die am 15. Oktober 1982 abgenommenen Nachbesserungsarbeiten beziehen, weil die im Jahre 1980 durchgeführten Arbeiten verjährt seien. Da die Gehwege an der B 257 und der L 38 etwa 3 km lang seien, hätte die Klägerin die örtliche Lage der einzelnen Mängel und deren Ausmaß genau beschreiben müssen. Die erstmals in der Berufungsbegründung erhobene Mängelrüge, die Beklagte habe die Gehweganlage nicht auf gewachsenem Boden aufgebracht, sondern auf unverdichtetem Mutterboden, betreffe einen neuen Mangel; insoweit seien Gewährleistungsansprüche ebenfalls verjährt.

26

2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

27

Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin überspannt und übersehen, daß die Klägerin die Mängel als solche hinreichend gerügt hat, indem sie die wiederholt aufgetretenen Mangelerscheinungen der nach wie vor nicht beseitigten Mängel der Gehweganlage aufgezeigt hatte. Auf diesem Rechtsfehler beruht auch die Ansicht des Berufungsgerichts, der Gewährleistungsanspruch der Klägerin, den sie erstmals in der Berufung mit der Behauptung geltend mache, die Beklagte habe die Gehweganlage auf unverdichtetem Mutterboden gegründet, sei verjährt. Dieser Vortrag der Klägerin enthält keine neue Mängelrüge, sondern eine Präzisierung der mit der Bezeichnung der Mangelerscheinungen bereits umfassend gerügten Mängel im Unterbau der Gehweganlage.

28

Eine genaue Zuordnung der einzelnen Mängelerscheinungen nach den Zeiträumen, in denen die Beklagte die Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hat, ist hier deshalb nicht erforderlich, weil die Gewährleistungsansprüche der Klägerin hinsichtlich der diesen Mangelerscheinungen zugrunde liegenden Mängel an beiden Gehweganlagen insgesamt nicht verjährt sind. Eine genaue Beschreibung der örtlichen Lage und des Ausmaßes der einzelnen Erscheinungen war hier weder erforderlich noch zumutbar. Die Beklagte, eine Fachfirma für Tiefbau, konnte aus den Hinweisen auf die Erscheinungen der Mängel, die ihr aufgrund ihrer bisherigen Nachbesserungsversuche hinreichend bekannt waren, erkennen, welche Mängelbeseitigungsarbeiten notwendig wurden. Die vom Berufungsgericht geforderte genaue örtliche Beschreibung der Erscheinungen war unnötig. Es war und ist Aufgabe der Beklagten, den erforderlichen Umfang und die Art der Nachbesserung der Mängel und nicht nur der Erscheinungsformen dieser Mängel in eigener Verantwortung an Ort und Stelle zu klären.