Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.09.1987, Az.: 1 StR 460/87

Das Landgericht hat die Angeklagten H. und R. wegen (fortgesetzten) gemeinschaftlichen Diebstahls in einem besonders schweren Fall verurteilt. Ferner hat es den Mitangeklagten W. wegen Beihilfe zu diesem Diebstahl sowie den Mitangeklagten M. wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten H. und R. haben mit der Sachrüge Erfolg, weil keine ausreichenden Feststellungen zu der Frage getroffen worden sind, ob diese an dem unbefugt veräußerten Material Alleingewahrsam hatten und deshalb - lediglich - eine Unterschlagung in der qualifizierten Form der Veruntreuung begangen haben. Aus dem gleichen Grunde kann die Verurteilung des Mitangeklagten W. nicht bestehen bleiben (§ 357 StPO).

Zur Begründung seines Aufhebungsantrags hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:

"Die Verurteilung der Angeklagten H. und R. wegen Diebstahls kann nicht bestehen bleiben. Die Revision wendet sich mit Recht gegen die Auffassung der Strafkammer, daß die Angeklagten an den Lagerbeständen der Firma E. und M. AG in S. nur untergeordneten Gewahrsam gehabt hätten (UA S. 26/27). Nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gibt es für die Frage, wer an einem Gegenstand Gewahrsam hat, keine feste Regel. Gewahrsam ist zwar tatsächliche Sachherrschaft. Ob sie aber vorliegt, hängt vor allem von den Umständen des einzelnen Falles und ihrer Beurteilung nach den Anschauungen des Verkehrs ab (vgl. BGHSt 2, 317, 318;  16, 271, 273 ff.;  22, 180, 182;  BGH GA 1979, 390). Dazu enthält jedoch das Urteil keine ausreichenden Feststellungen. Aus ihm ergibt sich noch nicht einmal, ob es sich bei der S. Firma um den Hauptsitz des Unternehmens oder um eine Zweigniederlassung handelt. Für das letztere spricht, daß der Zeuge N. im Urteil als 'Niederlassungsleiter' bezeichnet wird (UA S. 25). Ebensowenig geht aus dem Urteil hervor, ob sich die Geschäftsräume des Unternehmens und das Lager im selben Gebäude oder zumindest auf demselben Grundstück befinden oder ob es sich bei dem Lager um ein getrenntes Auslieferungslager handelt. Weiter fehlen Feststellungen darüber, welche Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten die Firmeninhaber oder Niederlassungsleiter über die Lagerbestände hatten und ob und inwieweit sie davon tatsächlich Gebrauch gemacht haben. Im Urteil wird nur gesagt, daß die beiden Angeklagten ihre Tätigkeit als Versandleiter bzw. als stellvertretender Versandleiter selbständig ausgeübt haben und daß die von ihnen 'festgehaltenen Warenein- und -ausgänge ... von der Geschäftsleitung der Fa. E. und M. in S. nicht nochmals kontrolliert' worden sind (UA S. 11/12). Ohne solche Feststellungen läßt sich aber nicht abschließend beurteilen, ob die Strafkammer mit Recht angenommen hat, daß die Angeklagten an den Lagerbeständen keinen Allein-, sondern nur untergeordneten Gewahrsam hatten. Das Urteil muß deshalb aufgehoben werden."