Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.04.1987, Az.: V ZR 160/85

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Räumungs- und Herausgabeanspruch, weil zwischen den Parteien ein wirksamer Pachtvertrag bestehe, der nicht durch Kündigung beendet worden sei.

Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Nichtigkeit des Pachtvertrages verneint hat, sind rechtsfehlerhaft.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Kleingarten- und Kleingartenpachtordnung vom 31. Juli 1919 (RGBl I 1371) - im folgenden: Kleingartenordnung (KGO) - durften Grundstücke zum Zwecke der Weiterverpachtung als Kleingärten nur durch Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts oder durch ein als gemeinnützig anerkanntes Unternehmen zur Förderung des Kleingartenwesens gepachtet und nur an solche verpachtet werden; entgegenstehende Vereinbarungen waren nach § 5 Abs. 1 Satz 2 KGO nichtig. Auch nach dem Bundeskleingartengesetz vom 28. Februar 1983 (BGBl I 210) ist ein Zwischenpachtvertrag, der nicht mit einer nach Landesrecht als gemeinnützig anerkannten Kleingärtnerorganisation abgeschlossen wird, nichtig (§ 4 Abs. 2 Satz 2 BKleingG). Wird allerdings die Gemeinnützigkeit nachträglich anerkannt und ist der Zwischenpachtvertrag vollzogen, so wird die Nichtigkeit geheilt (Stang, BKleingG § 4 Rdn. 32). Eine ausdrückliche Heilungsvorschrift enthalten zwar weder die Kleingartenordnung noch das Bundeskleingartengesetz, die Heilung ergibt sich aber aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Das sogenannte Zwischenpächterprivileg für Kleingärtnerorganisationen, die als gemeinnützig anerkannt sind, sollte und soll den einzelnen Kleingärtner als Unterpächter vor der Ausnutzung durch einen gewerbsmäßigen Zwischenpächter schützen (vgl. die Begründung zu § 5 KGO, abgedruckt bei Kaisenberg, Kleingarten und Kleinpachtlandordnung, 3. Aufl. 1924, § 5 Anm. A 2; BT-Drucks. 9/2232 Seite 18 zu § 3 des Entwurfs eines BKleingG). Ist der Zwischenpächter nachträglich als gemeinnützig anerkannt, so verlangt der Schutz der einzelnen Kleingärtner die Nichtigkeit des - dann mit einem »vertrauenswürdigen« Zwischenpächter abgeschlossenen - Vertrages nicht mehr.

b) Das Berufungsgericht und die Parteien gehen davon aus, daß der Beklagte Zwischenpächter war und ist, also an einzelne Kleingärtner weiterverpachtet im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 KGO bzw. § 4 Abs. 2 Satz 1 BKleingG. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, obwohl Feststellungen zu den Rechtsverhältnissen zwischen dem Beklagten und den Kleingärtnern im einzelnen fehlen. »Weiterverpachten« im Sinne des Zwischenpächterprivilegs ist nach dem - oben dargelegten - Zweck des Gesetzes weit auszulegen. Verhindert werden soll, daß sich außer einem gemeinnützigen Unternehmen oder der öffentlichen Hand andere Personen zwischen den Verpächter und die Kleingärtner schieben, die - auf welche Art auch immer - höhere als die vom Gesetz vorgesehenen Vergütungen erzielen wollen. Dieses Ziel des Gesetzes könnte verfehlt werden, wenn man der »Weiterverpachtung« nicht alle sonstigen Vereinbarungen gleichsetzte, welche die Überlassung des Genusses der Erzeugnisse eines kleingärtnerisch genutzten Grundstücks gegen Entgelt zum Gegenstand haben. Daß eine einschränkende Auslegung nicht im Sinne des Gesetzes läge, ergibt sich auch aus § 5 Abs. 2 KGO, der ganz allgemein von Überlassung »zur Nutzung durch Kleingärtner« spricht. Deshalb ist auch eine mitgliedschaftsrechtliche Überlassung an Kleingärtner als »Weiterverpachtung« im Sinne des Zwischenpächterprivilegs anzusehen (vgl. Sokolowski/Mirels, Das deutsche Kleingartenrecht, Berlin 1930, § 5 KGO Anm. 5 b; für das geltende Recht a. A. Stang, BKleingG § 4 Rdn. 27).

c) Die Wirksamkeit des Zwischenpachtvertrages der Parteien hängt demnach davon ab, ob der Beklagte bei Abschluß des Pachtvertrages im Jahre 1933 als gemeinnützig im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 KGO anerkannt war oder in der Folgezeit diesen Status erlangt hat. Bereits ausgesprochene Anerkennungen bleiben nach der Überleitungsvorschrift des § 17 BKleingG unberührt.

d) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich die Anerkennung des Beklagten als gemeinnützig »schon daraus, daß die Stadt H. die Rechtsvorgänger der Kläger veranlaßt hat, den Pachtvertrag mit dem Beklagten abzuschließen«. Da die Drohung der Zwangsverpachtung nur zu Gunsten eines gemeinnützigen Vereins möglich gewesen sei, habe die Stadt H. durch ihr Verhalten hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie den Beklagten für gemeinnützig hielt; jedenfalls liege darin die Anerkennung als gemeinnützig durch die untere Verwaltungsbehörde.

Dem ist nicht zu folgen. Die Berechtigung zur Zwischenpacht im Geltungsbereich des § 5 Abs. 1 KGO wurde nicht schon kraft Gesetzes bei Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit erworben. Vielmehr bedurfte es entweder einer allgemeinen Anerkennung der Gemeinnützigkeit durch die Ausführungsbestimmungen der Landeszentralbehörden (so in Sachsen und Braunschweig) oder einer ausdrücklichen Anerkennung im Einzelfall durch die dafür zuständigen Landesbehörden, also eines rechtserzeugenden Verwaltungsaktes (so auch in Preußen, vgl. Sokolowski/Mirels aaO § 5 KGO Anm. 8 a; Kaisenberg, Kleingarten- und Kleinpachtlandordnung 3. Aufl. § 5 Anm. C II c, Nr. 19, S. 102). Den Erlaß eines solchen Verwaltungsaktes hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Mindestens wäre eine solche Feststellung ohne hinreichende tatsächliche Grundlagen getroffen. Auch die Hilfsbegründung, jedenfalls »darin« - gemeint ist wohl die Androhung der Zwangspacht - liege die Anerkennung des Beklagten als gemeinnützig, geht fehl. Die Androhung der Zwangspacht durch die Stadt H. mit Verfügung vom 24. März 1933 richtete sich allein an die Rechtsvorgänger der Kläger; richtiger Adressat für die Anerkennung als gemeinnützig wäre aber der Beklagte gewesen.

Im übrigen steht nicht fest, daß die Stadt H. für die Anerkennung der Gemeinnützigkeit zuständig gewesen wäre. Nach dem Erlaß des Preußischen Ministers für Volkswohlfahrt vom 15. November 1922 (Volkswohlfahrt 1922, 575; ebenfalls abgedruckt bei Kaisenberg aaO S. 198 f.) war künftighin die obere Verwaltungsbehörde, mithin der zuständige Regierungspräsident (vgl. Ausführungsbestimmungen zu KGO Abschnitt II, Ministerialblatt der Preußischen Verwaltung für Landwirtschaft, Domänen und Forsten 1919, 288; Sokolowski/Mirels aaO Anm. 8 a), für die Anerkennung der Gemeinnützigkeit zuständig. Mit Erlaß vom 14. Februar 1931 (Volkswohlfahrt 1931, 166) wurde auf die Zuständigkeit der oberen Verwaltungsbehörde erneut hingewiesen und zugleich das Erlöschen der Gemeinnützigkeit zum 31. März 1931 angeordnet, soweit noch vereinzelt Vereine die Anerkennung durch die untere Verwaltungsbehörde erhalten hatten. Daß sich an dieser Zuständigkeitsverteilung bis zum Vertragsschluß im Jahre 1933 noch etwas geändert hätte, ist nicht ersichtlich.

Das Berufungsurteil kann daher mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden.

II.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 563 ZPO).

Dies wäre allerdings der Fall, wenn sich die Nichtigkeit des Zwischenpachtvertrages auf die Rechtsstellung der Unterpächter nicht auswirkte, so daß diese gegenüber den Klägern zum Besitz berechtigt blieben. Eine derartige Regelung enthält § 10 Abs. 3 BKleingG für den Fall der Kündigung: Wird ein Zwischenpachtvertrag durch eine Kündigung des Verpächters beendet, tritt der Verpächter in die Verträge des Zwischenpächters mit den Kleingärtnern ein. Für den Fall der Nichtigkeit des Zwischenpachtverhältnisses aber fehlt es sowohl in der Kleingartenordnung als auch im Bundeskleingartengesetz an entsprechenden Vorschriften. Auch eine Gesetzeslücke, die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung ausgefüllt werden könnte, ist zu verneinen.

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Bundeskleingartengesetz hatte allerdings der Bundesrat in seiner Stellungnahme zu § 3 des Regierungsentwurfs (dieser entsprach weitgehend § 4 der endgültigen Gesetzesfassung) eine entsprechende Schutzvorschrift zugunsten der Kleingärtner angeregt (Drucks. 139/1/82 Nr. 7 b; BT-Drucks. 9/1900 Anlage 2 Nr. 6 b). Danach sollte für den Fall der Nichtigkeit des Zwischenpachtvertrages für die Verträge mit den Kleingärtnern anstelle des Zwischenpächters der Verpächter als Vertragsteil gelten. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung diesem Vorschlag jedoch nicht zugestimmt. Nach ihrer Stellungnahme würde eine solche Regelung es dem Zwischenpächter - trotz der Nichtigkeit des Zwischenpachtvertrages - ermöglichen, ohne zeitliche Grenze Kleingartenpachtverträge abzuschließen, die den Eigentümer binden; eine solche Befugnis könne allenfalls bis zur wirksamen Bestellung eines neuen Zwischenpächters zugestanden werden, und auch dies nur unter der weiteren Einschränkung, daß dem Kleingärtner beim Abschluß des Vertrages die Nichtigkeit des Zwischenpachtvertrages nicht bekannt gewesen sei; eine solche Regelung aber sei zu kompliziert (BT-Drucks. 9/1900 Anlage 3 »Zu 6«). In der Beschlußempfehlung und dem Bericht des Bundestagsausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau (BT-Drucks. 9/2232) ist dementsprechend der Vorschlag des Bundesrats nicht enthalten. In das Gesetz hat er keinen Eingang gefunden. Diese erkennbare Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine Abschwächung der Nichtigkeitsfolgen bei Verstößen gegen das Zwischenpächterprivileg darf nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung nicht im Wege richterlicher Gesetzeskorrektur unterlaufen werden (im Ergebnis a. A. Stang, BKleingG § 4 Rdn. 29-31, der, ohne auf die Gesetzgebungsgeschichte einzugehen, dem Kleingärtner gegenüber dem Herausgabe verlangenden Eigentümer mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs helfen möchte). Dies gilt um so mehr, als es einen Fremdkörper im System des deutschen Zivilrechts bedeuten würde, wenn man den Eigentümer aufgrund eines nichtigen Besitzmittlungsverhältnisses entgegen § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB den Eigentumsherausgabeanspruch nach § 985 verweigern wollte. Die vorgenannten Sachgründe gegen eine Aufweichung der Nichtigkeitsfolge galten sinngemäß auch schon im zeitlichen Geltungsbereich der Kleingartenordnung.