Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.03.1987, Az.: I ZR 61/85
„Lieferbereitschaft“
Irreführung über die Lieferfähigkeit und Lieferbereitschaft des Händlers, wenn die beworbene Ware an als Testkäufer erkannte Kunden nicht abgegeben wird; Irreführung über die Bereitschaft zur Warenabgabe; Ausreichende Substantiierung einer Verfahrensrüge; Annahme eines unzulänglichen Vorrats wegen des lückenhaften Angebots einer Ware
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 25.03.1987
- Aktenzeichen
- I ZR 61/85
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1987, 13587
- Entscheidungsname
- Lieferbereitschaft
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Düsseldorf - 07.03.1985
- LG Düsseldorf - 27.04.1982
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- MDR 1987, 995 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW-RR 1987, 1445-1446 (Volltext mit amtl. LS) "Lieferbereitschaft"
- ZIP 1987, 802-805
Verfahrensgegenstand
Lieferbereitschaft
Amtlicher Leitsatz
Zur Frage der Irreführung über die Lieferfähigkeit und Lieferbereitschaft des Händlers, wenn die beworbene Ware an als Testkäufer erkannte Kunden nicht abgegeben wird.
In dem Rechtsstreit
hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 1987
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm
und die Richter Dr. Merkel, Dr. Piper, Dr. Erdmann und Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revisionen der Beklagten zu 1 und 6 wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. März 1985 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 27. April 1982 abgeändert und der Klage gegen die Beklagten zu 1 und 6 stattgegeben hat.
Die Berufung des Klägers gegen das genannte Urteil des Landgerichts wird auch im Umfang der Aufhebung zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Tatbestand
Der Kläger ist ein Verein, der satzungsgemäß die gewerblichen Interessen des Einzelhandels für Sportartikel wahrnimmt. Die zehn Beklagten, von denen nur noch die Beklagten zu 1 und 6 am Verfahren beteiligt sind, sind rechtlich selbständige Kommanditgesellschaften. Sie betreiben unter dem einheitlichen Firmenschlagwort "M." in verschiedenen Städten der Bundesrepublik Deutschland je einen Selbstbedienungs-Großmarkt für Wiederverkäufer. Die Beklagten werben mit im wesentlichen einheitlichen Prospekten, die als "M.-P." bezeichnet und bestimmten Adressaten im Abstand von zwei Wochen durch die Post zugesandt werden.
Der Kläger hat die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen, weil sie in der "M.-P." und in deren Beilagen den Verkauf von Markensportartikeln angekündigt hätten, die dann nicht angeboten oder verkauft worden seien. Es geht nunmehr noch um die folgenden Werbeankündigungen der Beklagten zu 1 und zu 6:
In der "M.-P.", die als Datum des Verkaufsbeginns den 21. Mai 1979 auswies, bot die Beklagte zu 1 bestimmte Tennisrahmen der Firma H. zum Preise von 149,- DM an. Die Firma H. sah hierin ein Lockvogelangebot und erstritt letztinstanzlich vor dem Oberlandesgericht Köln ein Urteil vom 14. November 1979, das die Beklagte zu 1 als verbindlich anerkannte.
In der "M.-P.", die als Datum des Verkaufsbeginns den 13. April 1982 auswies, boten die Beklagten zu 1 und 6 verschiedene Tennissportgegenstände an, darunter Tennisschläger der Marke "Pr. P.", wobei dieses Angebot als "Top Hit" bezeichnet und der Preis von 199,- DM werbegrafisch hervorgehoben war. Unter Hinweis, daß es sich um besonders günstige Angebote handele, war ferner in kleinerer Schrift angegeben: "Wenn daher kurzfristig vergriffen, Bestellmöglichkeit über unseren Betriebsleiter."
In der "Mi.-P.", die als Datum des Verkaufsbeginns den 7. Mai 1983 nannte, bot die Beklagte zu 1 acht Modelle von Sportbekleidung der Marke F. an. Die Firma F. verschickte daraufhin an ihre Kunden ein Rundschreiben, um eine "gezielte und begrenzte Aufkaufaktion" in die Wege zu leiten und forderte dazu auf, sofort nach Öffnung der M.-Märkte am 7. Mai 1983 das Angebot zu begutachten und gezielt F.-Ware weißgrundiger Art der Hauptgrößen 48, 50 und 52, insbesondere ein "hochaktuelles Herren-Hemd", bis zu einem Gesamtwert von 5.000,- DM ohne Mehrwertsteuer zu kaufen. Die von der Beklagten zu 1 und anderen M.-Gesellschaften gegen dieses Vorgehen der Firma F. erwirkte einstweilige Verfügung vom 6. Mai 1983, welche die Firma F. am 19. Mai 1983 als endgültig anerkannte, konnte der Firma F. vor Beginn des Verkaufs der Ware in den M.-Märkten nicht mehr zugestellt werden.
Mit der am 12. Juli 1979 eingereichten Klage, die auf den Fall "H." sowie zwei nicht mehr im Streit befindliche Werbeankündigungen gestützt war, hat der Kläger hinsichtlich aller Beklagten begehrt, Werbeangebote für Marken-Sportartikel zu unterlassen, wenn diese nicht in einem bestimmten Zeitraum ab Gültigkeit der Werbung in ausreichender Menge vorrätig sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Berufung hat der Kläger das Urteil des Landgerichts nur im Hinblick auf die Beklagten zu 1 und 6 angegriffen und hat den Streitstoff um die Fälle "Pr." und F. erweitert. Die Klageanträge hat er dahin abgeändert, daß er die Unterlassung der Werbeangebote für Markensportartikel für den Fall begehrt, daß diese Artikel in einem bestimmten Zeitraum ab Gültigkeit der Werbung nicht zum Verkauf bereitgehalten und je nach Verlangen in Einzelstücken/oder in großhandelsüblicher Menge an Kunden abgegeben werden. Hierzu hat er mehrere sachlich weniger weitgehende Hilfsanträge gestellt (BU S. 13-18). Das Berufungsgericht hat der Berufung teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte zu 1 verurteilt, es zu unterlassen, Angebote von Marken-Sportartikeln zu verbreiten oder verbreiten zu lassen, wenn sie die beworbene Ware an dem in der Werbung angegebenen ersten Tag der Gültigkeit des Angebots und/oder dem nachfolgenden Tag nicht zum Verkauf bereit hält und je nach Verlangen in Einzelstücken und/oder in großhandelsüblicher Menge an Kunden abgibt. Die Beklagte zu 6 hat es in gleicher Weise verurteilt, allerdings nur für den Fall, daß sie die beworbene Ware an dem in der Werbung angegebenen ersten Tag der Gültigkeit des Angebots nicht bereit hält und abgibt.
Hiergegen richten sich die Revisionen der Beklagten zu 1 und 6, mit denen sie weiterhin die völlige Abweisung der Klage begehren.
Der Kläger beantragt
die Zurückweisung der Revisionen.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageänderung, wonach nicht mehr nur die Frage des Warenvorrats, sondern durch das zusätzliche Merkmal der Warenabgabe schlechthin die Lieferbereitschaft der Beklagten erfaßt werde, sei zulässig. Die Klageanträge seien, soweit sie den Begriff "Sportartikel" verwendeten, ausreichend bestimmt.
Gegenüber der Beklagten zu 1 sei die Klage wegen des am 21. Mai 1979 gültigen Werbeangebots von Tennisrahmen der Firma H. und des am 7. Mai 1983 gültigen Angebots von Sportbekleidung der Firma F. im Umfang der Verurteilung nach § 3 UWG begründet. Die Adressaten dieser Werbeangebote hätten den Eindruck gewonnen, für jeden Kunden würden ab den angegebenen Daten mindestens für zwei Verkaufstage die beworbenen Tennisrahmen der Marke H. in jeder der angebotenen Griffstärken und die ebenfalls werblich herausgestellte Sportbekleidung der Marke F. in jeder angebotenen Art und Größe so bereitgestellt, daß er sie zur sofortigen Mitnahme in einer Menge erwerben könne, die bei einem Wiederverkäufer einen noch üblichen Kaufumfang darstelle. Dieser Erwartung habe die Beklagte zu 1 nicht genügt. Am 21. und 22. Mai 1979 habe sie dem Zeugen D. und am 22. Mai 1979 dem Zeugen Ho. die nachgefragten H.-Tennisrahmen nicht in der Griffstärke 4 1/2 abgegeben. Hinsichtlich der F.-Artikel sei unstreitig, daß drei Kleidungsstücke schon am ersten Tag in bestimmten Größen und Farben ausverkauft und ein weiteres überhaupt nicht mehr vorhanden gewesen sei. Hieraus ergäbe sich eine Irreführung des Verkehrs.
Bei den H.-Tennisrahmen stehe der Annahme einer Irreführung nicht entgegen, daß der Zeuge D. sichtlich ein Testkäufer gewesen und der Zeuge Ho. möglicherweise dafür gehalten worden sei und daß bei der Beklagten zu 1 die Anweisung und Übung bestanden habe, an Testkäufer die Ware nicht oder nur zurückhaltend abzugeben. Die von der Werbung angesprochenen Wiederverkäufer rechneten nicht damit, daß Testkäufer von der Belieferung ausgenommen seien; regelmäßig würden sie über Testkäufer und die Einstellung der Beklagten zu 1 ihnen gegenüber nicht nachdenken.
Im Falle der F.-Modelle werde die Irreführung nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Firma F. in einem Rundschreiben zu einer Aufkaufaktion aufgefordert habe; denn die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1 habe nicht dargetan, daß dieses Rundschreiben tatsächlich zu einer übermäßigen Nachfrage geführt habe.
Im Verhältnis zur Beklagten zu 6 sei die Klage wegen des ab 13. April 1982 gültigen Angebots von Tennisschlägern der Marke "Pr. P." begründet; denn die Beweisaufnahme habe ergeben, daß die Zeugin Metzner schon am Morgen des 13. April 1982 diese Schläger nicht in der Griffstärke M 5 erhalten habe.
II.
Die hiergegen gerichteten Revisionen der Beklagten zu 1 und 6 haben Erfolg. Sie führen zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts.
1.
Unbegründet sind allerdings die Verfahrensrügen der Beklagten zu 1 und 6.
Die Rüge, daß das Berufungsgericht fehlerhaft besetzt gewesen sei, weil nacheinander zwei Richter am Landgericht mitgewirkt hätten, die nur wegen einer allgemeinen Beförderungssperre nicht in eine Planstelle am Oberlandesgericht eingewiesen worden seien, ist nicht ausreichend substantiiert. Nach § 554 Abs. 3 Nr. 3b ZPO sind bei einer Verfahrensrüge die verletzte Rechtsnorm und die Tatsachen, die den Mangel ergeben, anzugeben. Die Revision hätte daher zumindest einen Beförderungsstopp in Nordrhein-Westfalen, der sich auf das Berufungsverfahren ausgewirkt haben könnte, darlegen müssen (vgl. BGH, LM § 554 ZPO Nr. 16). Hierfür reicht ihr Vortrag, daß "bis zum Beweis des Gegenteils" ein solcher Zusammenhang zu vermuten sei, nicht aus. Es besteht keine allgemeine Vermutung dahin, daß die an einem Oberlandesgericht als Hilfsrichter tätigen Richter am Landgericht nur wegen einer Beförderungssperre nicht bereits befördert worden sind.
Hinsichtlich der weiteren Verfahrensrügen wird nach § 565 a Satz 1 ZPO von einer Begründung abgesehen.
2.
In der Sache sind die Revisionen der Beklagten zu 1 und 6 begründet; denn die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die ausgesprochenen Verurteilungen wegen Irreführung gemäß § 3 UWG nicht.
a)
Das Berufungsgericht hat die Werbeangebote der Beklagten zu 1 für die H.-Tennisrahmen und die F.-Artikel als irreführend im Sinne von § 3 UWG angesehen. Es hat angenommen, diese Werbung habe beim Publikum die Erwartung erweckt, daß die beworbenen Waren an den beiden ersten Gültigkeitstagen der Werbeangebote tatsächlich an jedermann abgegeben würden, und die Beklagte zu 1 habe diese Erwartung nicht erfüllt; damit habe sie über ihre allgemeine Bereitschaft zur Abgabe der beworbenen Waren getäuscht. Dabei hat das Berufungsgericht eine Irreführung über die Bereitschaft zur Warenabgabe nicht daraus hergeleitet, daß kein ausreichender Warenvorrat vorhanden gewesen sei. Vielmehr hat es eine Irreführung deshalb angenommen, weil die Beklagte zu 1 unabhängig von ihrer Lieferfähigkeit willkürlich zwei bestimmte Käufer, nämlich die Zeugen D. und Ho., nicht vollständig beliefert habe und damit die Erwartung des Verkehrs, daß jeder Interessent beliefert werde, nicht erfüllt habe.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Verkehr erwarte, die beworbenen und vorrätigen Waren würden grundsätzlich an jeden Käufer abgegeben. Die Nichtabgabe an die Zeugen D. und Ho. rechtfertigt jedoch nicht den Schluß, daß die Beklagte zu 1 eine dahingehende Bereitschaft nur vorgetäuscht habe. Die Folgerung des Berufungsgerichts aus diesen beiden Fällen berücksichtigt nicht ausreichend, daß es sich bei diesen Zeugen nicht um normale Kunden gehandelt hat, sondern um Testkäufer, die als solche erkannt worden sind.
Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, war der Zeuge D. Testkäufer; er war bei seinem Besuch bei der Beklagten zu 1 ersichtlich darauf aus, diese einer Wettbewerbswidrigkeit zu überführen. Auch bei dem Zeugen Ho. ist davon auszugehen, daß er als Testkäufer erkannt worden ist. Dies ergibt sich aus den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen, nämlich daraus, daß bei der Beklagten zu 1 die Weisung und Übung bestand, an Testkäufer die Ware nicht oder nur zurückhaltend abzugeben, sowie aus der Tatsache, daß der Zeuge Wa. den anderen Testkäufer erkannt hatte und daß er den Zeugen Ho. ebenso wie diesen behandelt und nicht vollständig bedient hat. Bei dieser Sachlage kann daraus, daß der Zeuge Wa. bei seiner Zeugenvernehmung nunmehr Zweifel hatte, ob er den Zeugen Ho. als Testkäufer erkannt hatte, nicht geschlossen werden, daß er ihn auch damals nicht erkannt, sondern für einen normalen Kunden gehalten hatte.
Danach ist davon auszugehen, daß lediglich zwei als solchen erkannten Testkäufern ein Teil der beworbenen H.-Tennisrahmen verweigert worden ist. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß auch anderen Kunden die beworbene Ware vorenthalten worden ist. Eine weitergehende Abgabeverweigerung läßt sich auch nicht ohne weiteres vermuten; denn bei offensichtlichen Testkäufern handelt es sich um einen Sonderfall, der sich nicht verallgemeinern läßt. Nach der Lebenserfahrung ist vielmehr anzunehmen, daß ein Kaufmann regelmäßig die beworbene und vorrätige Ware an jedermann abgeben will und auch abgibt. Außerdem hat ein Selbstbedienungshandel, bei dem sich die Kunden die Waren im allgemeinen selbst aus den Regalen oder Auslagen nehmen, ohnehin wenig Möglichkeit, einzelnen Kunden die Ware vorzuenthalten. Es kann danach aus den festgestellten Vorfällen allein entnommen werden, daß die Beklagte zu 1 nicht bereit war, die H.-Tennisrahmen an Testkäufer entsprechend deren Wünschen abzugeben. Dagegen fehlt es an einer Grundlage, um eine allgemeine und willkürliche Verkaufsverweigerung der Beklagten zu 1 anzunehmen.
Die bloße mangelnde Bereitschaft zur Abgabe der beworbenen Waren an Testkäufer rechtfertigt im vorliegenden Fall nicht die Annahme einer Irreführung im Sinne von § 3 UWG. Es bestand keine Verkehrserwartung dahin, daß auch Testkäufer entsprechend ihren Wünschen beliefert würden. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, machen sich die angesprochenen Kunden regelmäßig keine Gedanken über Testkäufer und die Einstellung der Beklagten zu 1 diesen gegenüber. Es bestand somit in dieser Hinsicht keine Verkehrserwartung, die getäuscht werden konnte.
Im übrigen wäre eine Täuschung der Kunden darüber, ob auch Testkäufer uneingeschränkt bedient werden, wettbewerblich nicht relevant; denn bei den normalen Kunden hat diese Frage keinen oder zumindest keinen positiven Einfluß auf den Kaufentschluß. Die Vorstellung, daß auch alle Testkäufer, insbesondere diejenigen, die zur Überprüfung des Vorrats an der beworbenen Ware davon größere Mengen einkaufen, uneingeschränkt bedient werden, könnte den normalen Kunden eher von einer Nachfrage abhalten als anlocken.
Bei dem Angebot der F.-Artikel hat das Berufungsgericht eine Irreführung deshalb angenommen, weil die beworbene Ware nicht in ausreichendem Maße vorrätig gewesen sei. Es hat es als unstreitig angesehen, daß bereits am ersten Gültigkeitstag des Werbeangebots die F.-Modelle, die der Kläger in einer Aufstellung mit den Buchstaben a, f und g gekennzeichnet hat, in bestimmten Größen und Farben ausverkauft gewesen seien und die Ware zu h überhaupt nicht vorhanden gewesen sei. Dies ist allerdings nicht dahin zu verstehen, daß die Ware zu h von Anfang an nicht vorhanden gewesen sei; denn es war lediglich behauptet und eingeräumt worden, daß diese Ware zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht vorhanden war. Im übrigen hatte die Beklagte zu 1 vorgetragen, daß ein ausreichender Warenvorrat vorhanden gewesen sei.
Die Tatsache, daß bereits am ersten Verkaufstag drei Artikel nur noch lückenhaft vorhanden waren und ein weiterer ganz ausverkauft war, rechtfertigt im vorliegenden Fall nicht die Annahme, daß es an einem ausreichenden Warenvorrat gefehlt habe. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, daß die Firma F. zu einer gezielten Aufkaufaktion an diesem Tage aufgerufen hatte und dies, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, zu einer unvorhersehbaren, übermäßigen Nachfrage geführt haben kann. Bei einer solchen Sachlage ist es nicht gerechtfertigt, aus dem lückenhaften Angebot auf einen unzulänglichen Vorrat zu schließen. Zwar kann im allgemeinen aus dem Fehlen der beworbenen Ware am ersten Verkaufstag auf einen unzureichenden Warenvorrat geschlossen werden. Dieser Schluß darf aber nur gezogen werden, wenn keine ungewöhnlichen Umstände hinzutreten, die eine andere Ursache für das Ausgehen der Ware denkbar erscheinen lassen. Derartige Umstände sind aber im vorliegenden Fall aufgrund der Aufkaufaktion gegeben. Daher kann hier nicht wie in sonstigen Fällen aus dem Fehlen einzelner Modelle oder Größen auf einen mangelnden Warenvorrat geschlossen werden. Auch der Vorfall F. reicht somit nicht aus, um eine Irreführung im Sinne von § 3 UWG anzunehmen.
Danach ist die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage hinsichtlich des Hauptantrages und der Hilfsanträge, mit denen dem Grunde nach derselbe Anspruch aus § 3 UWG geltend gemacht wird, unbegründet. Im Ergebnis war daher in Bezug auf die Beklagte zu 1 das klageabweisende Urteil des Landgerichts in vollem Umfang wiederherzustellen.
b)
Die Revision der Beklagten zu 6 ist ebenfalls begründet.
Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Beklagten zu 6 angenommen, daß sie dem Publikum eine allgemeine Bereitschaft zur Abgabe der beworbenen Tennisschläger "Pr. P." an jeden Interessenten vorgetäuscht und damit gegen § 3 UWG verstoßen habe. Die mangelnde Bereitschaft zur Abgabe der beworbenen Ware hat das Berufungsgericht nicht aus einem unzureichenden Warenvorrat hergeleitet. Es ist vielmehr davon ausgegangen, daß vier Zeugen einen ausreichenden Vorrat bestätigt hätten, so daß es lediglich an der Bereitschaft zur Abgabe an jedermann gefehlt und die Beklagte zu 6 sich vorbehalten habe, an wen und in welcher Menge sie die beworbene Ware im Einzelfall abgeben wolle. Das Berufungsgericht leitet diese Feststellung aus der Tatsache ab, daß am ersten Gültigkeitstag des Werbeangebots die Zeugin Me. die beworbenen Tennisschläger nicht auch in der Griffstärke M 5, nach der sie besonders nachgefragt hatte, erhalten hat.
Diese Umstände rechtfertigen jedoch nicht den Schluß, daß es der Beklagten zu 6 allgemein an einer Bereitschaft zur Abgabe der beworbenen Ware an die Kunden gefehlt habe. Die Zeugin Me. war keine normale Kundin, sondern eine Testkäuferin. Wie sie ausgesagt hat (VA III, 501), hatte sie von der Firma Pr. den Auftrag, in dem Geschäftslokal der Beklagten zu 6 alles an Schlägern "Pr. P." aufzukaufen, was sie vorfinden würde. Sie war daraufhin gleich am ersten Tag der Verkaufsaktion morgens um 7.00 Uhr in das Geschäftslokal der Beklagten zu 6 gegangen und hatte dementsprechend die in den Regalen vorgefundenen Exemplare in ihren Einkaufswagen gelegt. Außerdem hatte sie nach der nicht vorgefundenen Griffstärke M 5 nachgefragt. Dabei ist sie als Testkäuferin erkannt worden; denn die Zeugin Jo. (VA III, 541), die sie seinerzeit bedient hatte, hat bekundet, daß sie sie aufgrund ihres merkwürdigen Verhaltens für eine Testkäuferin gehalten und entsprechend der Weisung der Beklagten zu 6 über die Behandlung von Test- oder Aufkäufern an den Betriebsleiter verwiesen habe.
Es kann daher auch bei der Beklagten zu 6 nur von einer mangelnden Abgabebereitschaft im Verhältnis zu Testkäufern, nicht aber von einer allgemeinen, willkürlichen Verkaufsverweigerung ausgegangen werden. Damit fehlt es, wie oben ausgeführt, an einer relevanten Irreführung des angesprochenen Kundenkreises im Sinne von § 3 UWG. Die gegen die Beklagte zu 6 gerichtete Klage ist danach hinsichtlich des Hauptantrages und der Hilfsanträge, mit denen dem Grunde nach derselbe Anspruch aus § 3 UWG geltend gemacht wird, unbegründet.
3.
Im Ergebnis sind daher die Klagen gegen die Beklagten zu 1 und 6 in vollem Umfang unbegründet, so daß unter entsprechender Aufhebung des Berufungsurteils das klageabweisende Urteil des Landgerichts in vollem Umfang wiederherzustellen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Merkel
Piper
Erdmann
Scholz-Hoppe