Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.03.1987, Az.: 1 StR 30/87

1.

Die Verfahrensrügen sind, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, offensichtlich unbegründet.

2.

Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung (Fall I. 2.a der Urteilsgründe) weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf; insoweit war die Revision, dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend, zu verwerfen. Jedoch kann die verhängte Einzelstrafe nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer ist davon ausgegangen, daß die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Zeit der Vergewaltigungstat wegen des zuvor von ihm genossenen Alkohols erheblich vermindert war (§ 21 StGB). Sie hat deshalb den Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB gemäß §§ 21, 49 StGB gemildert. Nach den Erwägungen zur konkreten Strafzumessung hat sie das Vorliegen eines minder schweren Falles (§ 177 Abs. 2 StGB) verneint. Das ist rechtsfehlerhaft. Sieht das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vor, so muß der Tatrichter zunächst prüfen, ob ein solcher gegeben ist. Erst im Anschluß an diese Prüfung und je nach ihrem Ergebnis steht der Strafrahmen fest, der den Strafzumessungserwägungen im einzelnen zugrunde zu legen ist. Verneint der Tatrichter einen minder schweren Fall, so gilt der Regelstrafrahmen mit den gesetzlich vorgesehenen Milderungsmöglichkeiten; bejaht er einen minder schweren Fall, so ist zu entscheiden, ob der dann niedrigere Strafrahmen, falls § 50 StGB nicht entgegensteht, noch einmal gemäß § 49 StGB herabzusetzen ist (vgl. BGH NStZ 1984, 357 [BGH 14.03.1984 - 2 StR 637/83];  1983, 407 [BGH 07.06.1983 - 4 StR 51/83];  BGH, Beschluß vom 14. August 1985 - 3 StR 287/85 m.w.N.). Darüber hinaus geben hier die Erörterungen zur Frage des minder schweren Falls Anlaß zu der Besorgnis, das Landgericht habe übersehen, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein schon die infolge alkoholischer Beeinträchtigung verminderte Schuldfähigkeit zur Annahme eines minder schweren Falles führen kann (BGH NStZ 1984, 262 m.w.N.).

Im übrigen sind die Strafzumessungserwägungen auch nicht widerspruchsfrei. Im Rahmen der konkreten Strafzumessung berücksichtigt die Strafkammer strafmildernd, "daß sich die Zeugin bereits bei vorherigen Zusammenkünften ebenso wie andere Frauen die sexuellen Anzüglichkeiten des Angeklagten hat gefallen lassen und somit beim Angeklagten den Eindruck hat entstehen lassen, sie sei sexuellen Annäherungen des Angeklagten nicht abgeneigt" (UA S. 61, 62). Andererseits wird sodann ein minder schwerer Fall u.a. mit der Erwägung abgelehnt, der Angeklagte sei nicht davon ausgegangen, daß sich die Zeugin über die verbalen sexuellen Anzüglichkeiten hinaus freiwillig zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs bereitfinden würde (UA S. 63). Beides ist nicht ohne weiteres miteinander zu vereinbaren.

3.

Die Verurteilung wegen versuchter Notzucht (Fall I. 2.b der Urteilsgründe) hat keinen Bestand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt dargelegt:

"Das Landgericht hat - obwohl Anlaß dazu bestand - nicht geprüft, ob der Angeklagte von dieser Tat freiwillig zurückgetreten ist. Im Urteil ist festgestellt (UA S. 14/15), der Angeklagte habe nach unbekannter Zeit schließlich von Frau E. abgelassen, nachdem er zuvor versucht hatte, mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, während sich die Geschädigte diesem Vorhaben dadurch zu entziehen suchte, daß sie ihr Becken hin- und herdrehte. An anderer Stelle des Urteils, bei der Prüfung einer Milderung der Strafe nach § 44 StGB aF hat die Kammer ausgeführt, daß es zum vollendeten Geschlechtsverkehr nicht gekommen sei, beruhe nicht auf einer geringeren kriminellen Intensität des Angeklagten, sondern lediglich auf den Abwehrbewegungen der Geschädigten B. (UA S. 66; vgl. auch UA S. 56 unten). Ist es so gewesen, dann wäre der Angeklagte nicht freiwillig zurückgetreten, sondern wäre mit seinem Vorhaben, den Geschlechtsverkehr auszuüben, am Widerstand der Geschädigten gescheitert. Jedoch hat sich die Strafkammer in diesem Zusammenhang nicht mit der - von ihr insgesamt für glaubhaft erachteten - Aussage der Zeugin E. auseinandergesetzt, sie habe nach ihrer Erinnerung den Angeklagten schließlich dadurch veranlassen können, von ihr abzulassen, daß sie ihm angeboten habe, sie könnten sich doch auch ein andermal treffen und er solle sie jetzt nach Hause fahren (UA S. 39). Zu einer Auseinandersetzung hiermit bestand um so mehr Anlaß, als die Feststellungen zu dem strafrechtlich relevanten Geschehen allein auf der Aussage der Zeugin E. beruhen. Nach deren Angaben war es aber möglicherweise so, daß der Angeklagte seine Absicht, den Beischlaf zu erzwingen, aufgegeben hat, weil er annahm, er könne ohne weitere Anwendung von Gewalt zu seinem Ziel kommen, obwohl ihm nach seiner Vorstellung eine Erzwingung des vollendeten Geschlechtsverkehrs noch möglich erschien. In diesem Falle könnte der Angeklagte vom Versuch der Notzucht freiwillig zurückgetreten sein (BGHSt 7, 296, 299 f; BGH, Beschluß vom 22. Februar 1983 - 4 StR 38/83). Wenn der Angeklagte dagegen meinte, er werde die Tat so, wie er sie geplant hatte, insbesondere mit dem Maß an Gewalt, das anzuwenden er sich entschlossen hatte, nicht vollenden können, war er nicht mehr Herr seiner Entschlüsse; dann wäre sein Vorhaben am Widerstand der Geschädigten gescheitert und ihm am Ende nichts anderes übriggeblieben, als auf ihren Vorschlag einzugehen, so daß er unter äußerem Zwang und daher unfreiwillig gehandelt hätte (BGH, Beschluß vom 22. Februar 1983 - 4 StR 38/83 m.w.Nachw.). Hierzu finden sich im Urteil keine Erörterungen.

Einem freiwilligen Rücktritt vom unbeendeten Versuch steht nicht entgegen, daß der Angeklagte - wie die Kammer UA S. 66 ausführt - alles aus seiner Sicht Notwendige unternommen habe, um mit der Zeugin gegen deren Willen einen vollendeten Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Dies trifft nämlich nicht zu; sein Vorhaben, den vollendeten Geschlechtsverkehr zu erzwingen, hatte er nach dem UA S. 13 bis 15 festgestellten Sachverhalt noch nicht in die Tat umgesetzt. Die UA S. 65 unten wiedergegebene frühere Einlassung des Angeklagten liegt diesen Feststellungen gerade nicht zugrunde."

Dem tritt der Senat bei.

4.

Infolge der Aufhebung der Einzelstrafe wegen Vergewaltigung und der Verurteilung wegen versuchter Notzucht mußte auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden.