Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.02.1987, Az.: V ZB 10/86

I.

Die Vorlage ist gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG statthaft.

Das vorlegende Gericht meint, die zur Erteilung des Zuschlags erforderliche Zustimmung der Antragsgegner werde von diesen nicht »ohne ausreichenden Grund« verweigert und könne daher nicht nach § 8 i.V.m. § 7 Abs. 3 ErbbauVO durch das Gericht ersetzt werden. Denn durch diese Veräußerung würde der mit der Bestellung des Erbbaurechts - auch - verfolgte Zwecke, dem Grundstückseigentümer eine angemessene »Rendite« des Grundstücks zu verschaffen, vereitelt, weil hier nicht nur die Erbbauzinsreallast mit dem Zuschlag erlöschen würde, sondern die Antragstellerin auch nicht bereit sei, in die schuldrechtlichen Verpflichtungen zur Zahlung und gegebenenfalls Anpassung des Erbbauzinses sowie zur Weitergabe dieser Verpflichtungen an einen etwaigen Rechtsnachfolger einzutreten, die verbleibenden schuldrechtlichen Ansprüche gegen die bisherige Erbbauberechtigte wegen deren Zahlungsunfähigkeit aber wertlos seien und es in Anbetracht des nur 35 000 DM betragenden Meistgebots auch an einer Deckung für einen Wertersatz nach §§ 82, 111 ZVG fehle. Damit will das vorlegende Gericht bei der Auslegung des § 7 ErbbauVO, der eine den Gerichten übertragene Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit betrifft, von dem auf weitere Beschwerde ergangenen Beschluß des Kammergerichts vom 21. Februar 1984 abweichen. Denn in diesem Beschluß hat das Kammergericht die Auffassung vertreten, der »mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck« im Sinn des § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO sei (nur) aus dem vertragsgemäßen Inhalt des Erbbaurechts selbst zu entnehmen und der Grundstückseigentümer könne daher die Versagung der Zustimmung zur Erteilung des Zuschlags nicht auf den Gesichtspunkt der Gefährdung des - nicht zum Inhalt des Erbbaurechts gehörenden - Erbbauzinses stützen.

II.

Die zulässige (einfache) weitere Beschwerde (§§ 19, 27, 29 FGG, 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbauVO; s. auch Ingenstau, ErbbauVO 5. Aufl. § 7 Rdn. 35; Staudinger/Ring, BGB 12. Aufl. ErbbauVO §§ 5 bis 7 Rdn. 30) führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Mit dem vorlegenden Gericht ist davon auszugehen, daß die Antragstellerin berechtigt ist, den in § 7 Abs. 1 ErbbauVO geregelten Anspruch auf Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts geltend zu machen und gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauVO die Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht zu beantragen.

§ 7 ErbbauVO gilt in sinngemäßer Auslegung des § 8 ErbbauVO auch für Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen (BGHZ 33, 76, 87). Der Zustimmungsanspruch steht nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 ErbbauVO allerdings nur dem Erbbauberechtigten zu und die Antragstellerin hat auch nicht den in BGHZ 33, 76, 83 als zur Legitimation einer anderen Person für geeignet erklärten Weg beschritten, den Anspruch des Erbbauberechtigten zu pfänden und sich zur Einziehung überweisen zu lassen. Dies war aber auch nicht erforderlich. Der Senat tritt vielmehr der Auffassung des vorlegenden Gerichts bei, daß der die Versteigerung eines Erbbaurechts betreibende Gläubiger ein selbständiges Antragsrecht nach § 7 Abs. 3 ErbbauVO hat (ebenso OLG Köln OLGZ 1969, 228, 230; KG OLGZ 1984, 171, 172; desgleichen die ganz überwiegende Meinung im neueren Schrifttum, s. etwa BGB-RGRK/Räfle 12. Aufl. ErbbauVO § 7 Rdn. 15; MünchKomm/von Oefele 2. Aufl. ErbbauVO § 7 Rdn. 15; Palandt/Bassenge, BGB 46. Aufl. ErbbauVO § 8 Anm. 4; Staudinger/Ring, BGB 12. Aufl. ErbbauVO §§ 5 bis 7 Rdn. 29; Ingenstau, ErbbauVO 5. Aufl. § 7 Rdn. 31; Zeller, ZVG 11. Aufl. § 15 Anm. 10 (9); a. A. wohl Dassler/Schiffhauer/Gerhardt, ZVG 11. Aufl. § 81 Anm. 13: der Antrag gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauVO könne vom Gläubiger nach Pfändung und Überweisung des Anspruches auf Zustimmung gestellt werden). Auch die Befugnis zur Ausübung des Anspruchs aus § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO ist dem betreibenden Gläubiger zuzuerkennen.

Zweck einer Zustimmung des Grundstückseigentümers im Sinn des § 5 Abs. 1 ErbbauVO ist es, eine Veräußerung des Erbbaurechts, die normalerweise nur vom Rechtsinhaber ausgehen kann, wirksam werden zu lassen (§ 6 Abs. 1 ErbbauVO). Mit der Beschlagnahme verliert indes der Erbbauberechtigte die Befugnis, das Erbbaurecht zu veräußern (§ 23 ZVG), während der betreibende Gläubiger es in der Hand hat, durch Aufrechterhalten seines Versteigerungsantrags eine Veräußerung des Grundstücks im Wege des Zuschlags herbeizuführen. Insoweit entscheidet der betreibende Gläubiger darüber, ob eine »Verfügung« durch das Vollstreckungsgericht erfolgt. Dann aber erscheint es als dem Sinn der §§ 8, 7 ErbbauVO entsprechend, dem betreibenden Gläubiger sowohl die Ausübung des in § 7 Abs. 1 ErbbauVO normierten Zustimmungsanspruchs als auch ein Antragsrecht im Sinn des § 7 Abs. 3 ErbbauVO zuzugestehen.

2. Den Überlegungen, mit denen das vorlegende Gericht hier die sachlichen Voraussetzungen für einen Zustimmungsanspruch nach § 7 Abs. 1 ErbbauVO verneint, vermag der Senat dagegen nicht zu folgen.

Zwar kann in der Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einer Belastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfandrecht nicht etwa auch schon die Zustimmung zu einer Veräußerung des Erbbaurechts durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung, die aus dem Grundpfandrecht betrieben wird, erblickt werden (ebenso die heute wohl herrschende Auffassung, s. etwa die Nachweise bei KG OLGZ 1984, 171, 172). Dies verbietet sich schon deshalb, weil im Zeitpunkt der Zustimmung zu der Belastung die Person eines möglichen späteren Ersteigerers noch nicht bekannt ist, aber nicht angenommen werden kann, der Grundstückseigentümer wolle sich der - ihm durch § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO ausdrücklich zugebilligten - Möglichkeit begeben, seine Entschließung über die Zustimmung zum Zuschlag von der Zuverlässigkeit des Ersteigerers (hinsichtlich der Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen) abhängig zu machen (vgl. auch die Ausführungen BGHZ 33, 76, 90).

Zutreffend ist auch der Ausgangspunkt der Überlegungen des vorlegenden Gerichts, daß die Zustimmung »ohne ausreichenden Grund« im Sinne des § 7 Abs. 3 Satz 1 ErbbauVO verweigert wird, wenn gemäß § 7 Abs. 1 ErbbauVO ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung besteht. Somit ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO darauf abzustellen, ob »der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet« (soweit ersichtlich einhellige Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum).

Gegen die Person der Antragstellerin als Meistbietender werden hier keine Bedenken geltend gemacht. Dagegen könnte der von den Antragsgegnern mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck durch den Zuschlag und das damit verbundene Erlöschen der Erbbauzinsreallast wesentlich beeinträchtigt werden. Denn in den Fällen, in denen ein Erbbauzins vereinbart (das Erbbaurecht also nicht etwa unentgeltlich bestellt) wird, wird die Erzielung dieses Erbbauzinses im allgemeinen ein vom Grundstückseigentümer mit der Bestellung des Erbbaurechts - jedenfalls auch - verfolgter Zweck sein, der auch einen Zweck im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO darstellt. Die vom Kammergericht in seinem Beschluß vom 21. Februar 1984 vertretene Ansicht, der »mit der Bestellung verfolgte Zweck« im Sinne dieser Gesetzesbestimmung sei (nur) nach dem vertragsgemäßen Inhalt des Erbbaurechts zu bestimmen, erscheint zu restriktiv. Dem Gesetzeswortlaut ist eine solche, die handgreiflichen Belange des Grundstückseigentümers außer Betracht lassende, Einschränkung nicht zu entnehmen. Auch aus der Begründung zur Erbbaurechtsverordnung (Beilage RAnz Nr. 26/1919) ist nicht zwingend eine solche einengende Auslegung herzuleiten, ganz abgesehen von der Frage, inwieweit demgegenüber ohnehin zu berücksichtigen wäre, daß die soziale Bedeutung des Erbbaurechts inzwischen Veränderungen erfahren hat. In dieser Begründung wird zwar betont, daß mit der Verordnung das Ziel verfolgt werde, die Marktgängigkeit und Beleihungsfähigkeit des Erbbaurechts zu heben, aber auch ausgeführt, daß zum Ausgleich auseinandergehender Interessen von Erbbauberechtigtem, Grundstückseigentümer und Hypothekengläubiger eine mittlere Linie eingehalten werden solle (aaO Bl. 1 Spalte 1); diesem Interessenausgleich soll auch die in §§ 5 und 7 ErbbauVO getroffene Regelung dienen (aaO Bl. 2 Begründung zu § 7).

Abweichend von dieser grundsätzlich gebotenen Sicht kann indes bei einer Fallgestaltung der vorliegenden Art der vom Grundstückseigentümer verfolgte Zweck, sich durch die Bestellung des Erbbaurechts laufende Einkünfte aus dem Grundstück in Form des Erbbauzinses zu verschaffen, nicht berücksichtigt werden. Denn der Grundstückseigentümer schränkt die Verfolgung dieses Zweckes selbst ein, wenn er, wie hier, einer Belastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfandrecht zustimmt, das den Vorrang gegenüber der Erbbaureallast hat (sei es von Anfang an oder, wie hier, auf Grund ausdrücklichen späteren Rangrücktritts des Grundstückseigentümers). Für diese Fälle ist daher im Ergebnis dem Kammergericht zuzustimmen, daß der Grundstückseigentümer die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung nicht allein deshalb versagen darf, weil die Erbbauzinsreallast infolge des Zuschlags erlischt.

Der wesentliche Gehalt einer Fremdgrundschuld, um welches Grundpfandrecht es hier geht, besteht gemäß §§ 1191 ff. BGB darin, daß eine dingliche Haftung mit dem Grundstück begründet wird, wobei die Befriedigung des Gläubigers gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1147 BGB, 866 Abs. 1 ZPO im Wege der Zwangsvollstreckung, u. a. der Zwangsversteigerung, erfolgt. Ist ein Grundstück oder Erbbaurecht (§ 11 Abs. 1 ErbbauVO) mit mehreren Rechten belastet, so ist deren Rangverhältnis (§ 879 BGB) maßgebend für die Berücksichtigung in der Zwangsversteigerung. Nachrangige Rechte erlöschen gemäß §§ 52 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZVG mit dem Zuschlag; für die Erbbauzinsreallast gilt insoweit keine Ausnahme (BGHZ 81, 358, 361). Auf dieser gesetzlichen Regelung beruht die Bedeutung der Grundschuld als eines Kreditsicherungsmittels, und von dieser Rechtslage muß auch jeder Besteller einer Grundschuld ausgehen. Nichts anderes gilt für den Grundstückseigentümer, welcher der Belastung eines auf seinem Grundstück ruhenden Erbbaurechts mit einer Grundschuld zustimmt, die seiner Erbbauzinsreallast im Rang vorgeht. Diese Zustimmung wäre ohne Sinn, wenn die sich hieraus zwangsläufig ergebenden gesetzlichen Folgen vom Grundstückseigentümer nicht hingenommen werden müßten. Etwas anderes ist, daß der Grundstückseigentümer, wie oben ausgeführt, die Zustimmung zu dem Zuschlag dann verweigern kann, wenn der Ersteigerer nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet. Auch dies bringt zwar für den Grundschuldgläubiger gewisse Risiken hinsichtlich der Verwertbarkeit der Grundschuld mit sich; ob der Grundstückseigentümer die Möglichkeit hat, die Zustimmung zu dem Zuschlag unter diesem Gesichtspunkt zu verweigern, hängt aber von den Umständen des einzelnen Falles ab.

Allerdings will auch das vorlegende Gericht nicht allein auf das Erlöschen der Erbbauzinsreallast abstellen, sondern vor allem auch darauf, daß den Ersteigerer - sofern er nicht von sich aus zur Übernahme bereit ist - auch nicht die sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigten treffen. Auch insoweit greift aber der Gesichtspunkt durch, daß es mit dem Sinn der Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Bestellung einer Grundschuld an dem Erbbaurecht nicht vereinbar wäre, die Befriedigung des Grundschuldgläubigers aus dem Erbbaurecht von Voraussetzungen abhängig zu machen, die im Gesetz nicht vorgesehen sind. Soweit das vorlegende Gericht außerdem auf die Wertlosigkeit bestehenbleibender schuldrechtlicher Ansprüche gegen den bisherigen Erbbauberechtigten und auf eine fehlende Deckung für einen Wertersatz nach §§ 92, 111 ZVG abhebt, kann dies ebensowenig zu einer anderen Beurteilung führen; auch dieses Risiko hat der Grundstückseigentümer mit seinem Rangrücktritt übernommen. Zu einer anderen Risikoverteilung bedürfte es eines Eingreifens des Gesetzgebers.

3. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat jedoch nicht möglich, da der Durchsetzbarkeit des Anspruchs der Antragstellerin der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen könnte.

Das Beschwerdegericht hat sich bisher - von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Recht - nicht mit dem Vortrag der Antragsgegner auseinandergesetzt, die Antragstellerin habe entgegen ihrer zwecks Erlangung des Rangrücktritts gegebenen Zusage die Darlehensmittel nicht (lediglich) nach Baufortschritt hinsichtlich der einzelnen Erbbaugrundstücke ausgezahlt (vgl. auch die Ausführungen BGHZ 81, 358, 360). Wenn trotz solcher Zusage in Wirklichkeit die Grundschuld nicht der Absicherung eines solchen Baukredits zu dienen bestimmt war, sondern der Absicherung einer Bürgschaftsverpflichtung, welche die Antragstellerin für einen Erschließungskostenvorschuß eingegangen war, so könnte dies unter dem Gesichtspunkt einer Erlangung des Rangrücktritts auf unredliche Weise von Belang sein; (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).