I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte zu 1) habe, wofür die Beklagte zu 2) einzustehen habe, beim Angebot des gefälschten "C." fahrlässig, wenn nicht sogar mit bedingtem Vorsatz, gehandelt, als sie trotz hinreichender Verdachtsgründe dafür, daß die bestellte und gelieferte Ware eine Fälschung sein und damit eine Warenzeichenverletzung drohen könne, eine besondere Prüfung unterlassen habe. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten als branchenkundige Kaufleute gewußt, daß Luxusartikel, insbesondere aber französische Parfums, weltweit gefälscht würden, denn hierüber habe "Capital" im Juni 1978 und die Frankfurter Allgemeine Zeitung - daneben verschiedene englische Zeitungen - im September 1983 berichtet. Zwar lasse sich aus den Zeitungsberichten vom September 1983 nichts für den Kenntnisstand der Beklagten im Januar 1983 herleiten, aber es sei offensichtlich, daß die Fälschungen von Luxusartikeln in der Zeit zwischen den genannten Presseberichten ständig zugenommen und Beachtung gefunden hätten. Diese Entwicklung sei den Beklagten nicht unbekannt geblieben. Wenn die Beklagten vor diesem Hintergrund auf dem "grauen Markt" Ware zu einem Preis gekauft hätten, der erheblich unterhalb des Preises gelegen habe, den die Alleinimporteurin der Klägerin innerhalb des Vertriebsbindungssystems forderte, dann habe sich der Verdacht auf eine Fälschung aufdrängen müssen. Aus den unbedeutenden Unterschieden der Verpackungen sei zwar nichts herzuleiten gewesen, die gebotene Prüfung der Lieferung habe sich jedoch insbesondere auf den Inhalt erstrecken müssen; bei dieser Untersuchung wären dann die Kunststoffstöpsel und das Fehlen der nach §4 Abs. 1 KosmetikVO vorgeschriebenen Chargen-Nummern und damit die Fälschungen entdeckt worden.

Das Berufungsgericht hält einen Schadensersatzanspruch der Klägerin weiterhin wegen Verstoßes gegen das Irreführungsverbot für begründet (§3 UWG), da die Beklagten - aus den geschilderten Gründen fahrlässig handelnd - den falschen Eindruck erweckt hätten, sie könnten ein weltbekanntes Markenerzeugnis anbieten. Die Beklagten müßten sich darüberhinaus auch das Verschulden der M.-International KG zurechnen lassen. Dieses Unternehmen habe es bewußt in Kauf genommen, daß das von ihm bestellte Parfum eine Fälschung sein könne, denn die M.-International KG habe es bei einer kleinen Drogerie ohne eigenen Fernschreibanschluß bestellt sowie eine Zusicherung über die Verkehrsfähigkeit und das Fehlen von Beschränkungen bei der Weiterveräußerung verlangt, diese Bezugsquelle durch die Abwicklung über die Dr ... Vertriebs-GmbH aber verschleiern wollen. Zumindest habe die M.-International KG fahrlässig gehandelt, als sie eine Prüfung unterlassen habe, ob das erworbene Parfum Originalware sei.

II.

Die Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1.

Erfolglos rügt die Revision allerdings, zweieinhalb Jahre nach den in Frage stehenden Verkäufen habe das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse der Klägerin nicht mehr bejahen dürfen. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß bei einer zulässig erhobenen positiven Feststellungsklage - und die Zulässigkeit zum Zeitpunkt der Klageerhebung steht hier außer Frage - der Kläger nicht zur Leistungklage überzugehen braucht, wenn diese während des Prozesses möglich wird (BGH, NJW 1952, 546; BGH GRUR 1978, 187, 188 - Alkoholtest).

2.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1) (künftig: die Beklagte) habe das Warenzeichen der Klägerin fahrlässig verletzt, hält der rechtlichen Nachprüfung dagegen nicht stand.

Richtig ist allerdings, daß gewerbliche Einkäufer angesichts der in neuerer Zeit bekanntgewordenen Fälle von sog. Markenpiraterie gerade beim Bezug weithin bekannter Markenartikel gehalten sind, der Prüfung der Echtheit der Waren im Sinne der Herkunft vom Inhaber der Marke besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Ergeben sich Anhaltspunkte, die ernsthafte Zweifel an der Herkunft der Ware begründen können, so folgen daraus für den Einkäufer besondere Nachforschungspflichten. Wann solche Anhaltspunkte gegeben sind, läßt sich jedoch nicht allgemein bestimmen, bedarf vielmehr der Prüfung der im Einzelfall vorliegenden Umstände.

Das Berufungsgericht hat den Vorwurf des fahrlässigen Verhaltens damit begründet, daß die Beklagte die Fälschungen ohne besondere Vorkehrungen weitervertrieben habe, obwohl zwei Momente den Verdacht auf eine Fälschung zwingend nahe gelegt hätten: der Erwerb vom "grauen Markt" und zu einem besonders niedrigen Preis in Kenntnis der ständigen Zunahme von Fälschungen französischer Parfums habe bei der Beklagten den Verdacht begründen müssen, daß es sich "auch hier" um Fälschungen einer berühmten Marke handeln könne. Die Überzeugung von der geschilderten Kenntnis der Beklagten stützt das Berufungsgericht auf den unstreitigen Umstand, daß sowohl im Juni 1978 als auch im September 1983 Zeitungsberichte über Fälschungen von Markenwaren - darunter Parfums - erschienen sind. Aus dieser Tatsache kann aber nicht nur - wie auch das Berufungsgericht einräumt - nicht direkt auf den Kenntnisstand der Beklagten vom Januar 1983 geschlossen werden, sie rechtfertigt auch nicht den Schluß, daß in der Zeit vom Juni 1978 bis Januar 1983 ein kontinuierliches Ansteigen von derartigen Fälschungen zu verzeichnen gewesen sei, das weitgehend Beachtung gefunden habe. Die zwei - über fünf Jahre auseinanderliegenden - deutschen Presseberichte konnten ohne weiteres als Meldungen aus Anlaß von vereinzelten Vorfällen aufgefaßt werden. Die Kenntnis von "auf dem Markt befindlichen" Fälschungen französischer Parfums ist für den Januar 1983 auch entgegen der Revisionserwiderung nicht offenkundig.

3.

Auch die Ansicht, der Schadensersatzfeststellungsanspruch sei aus §§3, 1, 13 UWG begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Soweit die Irreführung und die gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoßende Handlung im Vertrieb von gefälschten Parfums zu sehen ist, hat das Berufungsgericht ein Verschulden der Beklagten - wie unter II. 2. dargelegt -nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Soweit das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz auf ein fahrlässiges Verhalten der M.-International KG gestützt hat, das der Beklagten zuzurechnen sei, hat es verkannt, daß §13 Abs. 3 UWG bei Schadensersatzansprüchen keine Anwendung findet.

4.

Da die für die Beurteilung des Verschuldens maßgeblichen Tatumstände festgestellt sind, kann der Senat die Verschuldensfrage selbst entscheiden.

a)

Der Bezug von "C." außerhalb des Vertriebssystems der Klägerin sowie der relativ niedrige Einkaufspreis boten - weder für sich allein noch bei einer Gesamtbetrachtung - der Beklagten Anlaß für einen Fälschungsverdacht. Der Bezug vertriebsgebundener Ware außerhalb des Systems zu relativ günstigen Preisen ist in der Regel kein Vorgang, der über den Tatbestand eines etwaigen Wettbewerbsverstoßes hinaus auch den Verdacht auf eine Fälschung und Warenzeichenverletzung nahelegt.

b)

Ebensowenig kann nach den Umständen eine Fahrlässigkeit darin gefunden werden, daß die Beklagte das angelieferte Parfum nicht auf das Vorhandensein der Chargen-Nummern hin untersucht und nicht zu diesem Zweck stichprobenartig Packungen geöffnet hat. Die an einen Händler

in Bezug auf Warenzeichenverletzungen typischerweise zu stellenden Sorgfaltsanforderungen gebieten es in der Regel nicht, mit Warenzeichen versehene kosmetische Mittel auf das Vorhandensein der Chargen-Nummern hin zu untersuchen, denn der Händler kann und muß, wenn nicht besondere Umstände hervortreten, nicht damit rechnen, daß ihm gerade die Chargen-Nummer einen Hinweis auf eine Warenzeichenverletzung gibt. Ob die Beklagte gegen §4 Abs. 1 KosmetikVO verstoßen und in Bezug auf diese Norm fahrlässig gehandelt hat, als sie eine Prüfung auf das Vorhandensein der Chargen-Nummern unterließ, braucht hier nicht entschieden zu werden.

c)

Der Schadensersatzfeststellungsanspruch der Klägerin ist entgegen der Revisionserwiderung schließlich auch nicht deshalb begründet, weil die Beklagte schuldhaft das Vertriebsbindungssystem der Klägerin verletzt hätte (§1 UWG). Die Verletzung einer Vertriebsbindung durch einen Außenseiter setzt voraus, daß es sich um Originalware handelt, hinsichtlich deren Absatz eine Vertriebsbindung besteht. Nur bezüglich solcher Ware ist die Verleitung eines gebundenen Händlers zum Vertragsbruch, ein Schleichbezug des Verletzers oder eine wettbewerbswidrige Ausnutzung fremden Vertragsbruchs denkbar. Der Händler, der ein von Dritten gefälschtes Produkt vertreibt, verletzt mit dem Vertrieb jedenfalls nicht die Vertriebsbindung des Herstellers der Originalware.

III.

1.

Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Klage, soweit sie auf die Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichtet ist (Hauptantrag), abzuweisen. Da sich das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - mit dem bezifferten Hilfsantrag auf Herausgabe des aus der schuldlosen Warenzeichenverletzung Erlangten unter dem Gesichtspunkt des §812 BGB nicht befaßt, auch keine Feststellungen zur Höhe dieses Anspruchs getroffen hat, ist der Rechtsstreit insoweit und zur Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

2.

Das Berufungsgericht wird bei seiner Entscheidung über den Hilfsantrag zu beachten haben, daß, wie der Senat in der am gleichen Tage verhandelten Sache I ZR 111/84, die zur Veröffentlichung bestimmt ist, entschieden hat, bei unberechtigter, aber schuldloser Nutzung eines fremden Warenzeichens dem Inhaber des Warenzeichens Bereicherungsansprüche gegen den Verletzer zustehen können. Das aus der Warenzeichenverletzung "Erlangte" ist dabei der Gebrauch des Warenzeichens, der dem Verletzer nach dem Willen der Rechtsordnung nicht, jedenfalls aber nur als Ergebnis einer vertragsmäßigen Überlassung zustehen sollte. Da dieser Gebrauch vom Verletzer nicht herausgegeben werden kann, ist Wertersatz zu leisten (§818 Abs. 2 BGB), für dessen Bestimmung der objektive Wert des Erlangten maßgeblich ist. Dieser Wert besteht in der für den Gebrauch des Zeichenrechts angemessenen und üblichen Lizenzgebühr. Dagegen besteht auf dieser Rechtsgrundlage kein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns. Dieser Gewinn kann deshalb auch bei der Berechnung des Ausgleichs nach §818 Abs. 2 BGB nicht herangezogen werden.