Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.10.1986, Az.: II ZR 293/85

I., II. In der Sache haben die Angriffe der Revision keinen Erfolg.

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der Anspruch des Vergleichsschuldners aus dem Girovertrag auf Auszahlung der gutgeschriebenen Beträge nicht bereits durch die kontokorrentmäßige Verrechnung erloschen, sondern erst durch die Aufrechnung. Mit einem Teil des Schrifttums vertritt es den Standpunkt, daß der in der mit dem Girovertrag verbundenen Kontokorrentabrede enthaltene antizipierte Verrechnungsvertrag durch ein allgemeines Veräußerungsverbot gemäß den §§ 12, 59, 60 VerglO seine Wirkung verliere (vgl. Canaris, Bankvertragsrecht 2. Ausgabe Rdz. 497; ferner OLG Koblenz ZIP 1984, 164 und Gerhardt ZIP 1982, 1, 8, jeweils für § 106 KO). Ob dem gefolgt werden könnte oder der Gegenansicht (vgl. Obermüller, Die Bank im Konkurs und Vergleich ihres Kunden 3. Aufl. Rdz. 261; Pohl, Der Zahlungsverkehr der Bank mit dem Kunden während der Krise und nach der Vergleichsordnung, Diss. 1982, S. 50 m. w. Nachw.) der Vorzug zu geben wäre, kann dahingestellt bleiben. Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es hier nicht an. Denn dem Vergleichsschuldner steht jedenfalls wegen der vorsorglich erklärten Prozeßaufrechnung der Beklagten kein Anspruch mehr zu.

2. Die Aufrechnung scheitert nicht am Aufrechnungsverbot des § 54 Satz 1, 2. Halbs. VerglO i. V. m. § 55 Nr. 1 KO. Zwar hatte die Beklagte ihre Forderung gegen den Vergleichsschuldner schon vor Vergleichsantragsstellung bzw. Erlaß des Veräußerungsverbotes erworben und ist erst danach die umstrittenen Beträge schuldig geworden. Entgegen der Ansicht der Revision hat sich das Berufungsgericht aber zutreffend gegen eine allenfalls in Betracht kommende entsprechende Anwendung des Aufrechnungsverbots für das Stadium zwischen der Vergleichsantragsstellung bzw. Erlaß eines allgemeinen Veräußerungsverbots und der Vergleichseröffnung ausgesprochen.

a) Zwar darf im Konkursfalle die Bank die nach der Zahlungseinstellung oder Konkursantragsstellung im Giroverkehr eingegangenen Gelder des Gemeinschuldners trotz zulässiger Konkursaufrechnung häufig nicht behalten. Dies beruht darauf, daß § 55 KO die Anfechtung der Aufrechnung nicht ausschließt. Deshalb muß die Bank die nach Kenntnis der Zahlungseinstellung bzw. der Konkursantragsstellung durch Aufrechnung vereinnahmten Gelder im Anfechtungsprozeß gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO zur Konkursmasse zurückgewähren (BGHZ 58, 108, 114). Im Vergleichsverfahren ist dies anders, weil es keine Anfechtung gibt. Das Fehlen einer Anfechtungsregelung rechtfertigt es nicht, von einer Regelungslücke auszugehen und diese, wie die Revision meint, durch eine analoge Anwendung der Aufrechnungsschranken des § 55 KO auf den Zeitpunkt der Vergleichsantragsstellung bzw. des Erlasses eines allgemeinen Veräußerungsverbots zu schließen. Hierdurch würde nicht nur die gesetzliche Wertung, die in dem Fehlen einer vergleichsrechtlichen Anfechtung zum Ausdruck kommt, in unzulässiger Weise unterlaufen (vgl. Canaris, Bankvertragsrecht Rz. 500 und Gerhardt BGH EWiR § 54 VerglO 1/86, 933). Die entsprechende Anwendung von § 55 KO wäre zudem systemwidrig. Sie ließe außer acht, daß die tatsächlichen Voraussetzungen der Konkursanfechtung enger sind als die der Konkursaufrechnung, da es insbesondere für § 55 Nr. 1 KO nicht auf die subjektiven Tatbestandserfordernisse des § 30 KO ankommt (vgl. Canaris ZIP 1986, 1225, 1228).

Die fehlende vergleichsrechtliche Anfechtungsregelung kann auch nicht durch eine entsprechende Anwendung des § 30 KO ersetzt werden. Dies wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn das gesetzgeberische Motiv dafür, die Konkursanfechtung nicht in das Vergleichsverfahren zu übernehmen, inzwischen als überholt angesehen werden müßte. Das dafür von der Revision angeführte Argument, das vergleichsrechtliche Vorverfahren dauere inzwischen in der Regel erheblich länger als es die Redaktoren der Vergleichsordnung angenommen hätten, ist nicht stichhaltig. Daß Vergleichsvorverfahren meist längere Zeit in Anspruch nehmen als das konkursrechtliche Ermittlungsverfahren, liegt in seiner Ausgestaltung, mithin in der Natur der Sache (vgl. hierzu schon Bley KuT 1935, 177) und war den Gesetzesredaktoren mit Sicherheit bekannt. Richtig ist allerdings, daß nicht nur die außergerichtliche Vorbereitung des Vergleichsverfahrens, sondern namentlich die Notwendigkeit, die Zustimmung der Gläubigermehrheit zu beschaffen, für manchen Gläubiger das Signal sein kann, sich der noch vorhandenen liquiden Mittel zu bedienen. Ebensowenig kann die Gefahr geleugnet werden, daß Gläubiger, die keine Möglichkeit eines Zwangszugriffs auf das Schuldnervermögen haben, einem Vergleich abgeneigt sein könnten, weil sie nur im Konkurs darauf hoffen können, mit Hilfe der Konkursanfechtung bessergestellt zu werden. Beiden Gefahren wäre sicherlich am wirksamsten durch die Übernahme der Konkursanfechtung oder die Schaffung einer entsprechenden Regelung für das Vergleichsverfahren begegnet worden. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers hätte dies aber den Rahmen des Vergleichsverfahrens gesprengt (vgl. Kiesow, VerglO 2. Aufl. § 3 Anm. 1; Bley/Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. § 28 Anm. 2). Dafür versagt das Gesetz Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, die eine gewisse Zeit vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens vorgenommen wurden, in §§ 28, 104 VerglO die Anerkennung. Diese sogenannte Rückschlagssperre hat mithin - wenigstens teilweise - die Aufgabe der Konkursanfechtung übernommen (vgl. Kiesow aaO; Bley/Mohrbutter aaO; Canaris ZIP 1986, 1229). Zudem wurde dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Vergleichsgläubiger durch das dinglich wirkende Verbot von Sonderbegünstigungen einzelner Gläubiger Rechnung getragen (§ 8 Abs. 3 VerglO).

b) Eine analoge Anwendung von § 55 KO auf das hier in Betracht kommende Stadium des Vergleichsvorverfahrens läßt sich auch nicht mit der Begründung rechtfertigen, die konkursrechtliche Interessenlage gebiete die entsprechende Anwendung von § 55 KO schon im Eröffnungsverfahren ab Erlaß eines allgemeinen Veräußerungsverbots gemäß § 106 KO und dies lasse sich auf die vergleichsrechtliche Problematik übertragen (Canaris ZIP 1986, 1225 in Abkehr von seiner im Bankvertragsrecht 2. Ausg. Rdz. 496 f. vertretenen Ansicht). Bereits der entscheidenden Ausgangsthese dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, (einseitige) Aufrechnung und Zwangsvollstreckung müßten gleichbehandelt werden. Zwar läßt sich nicht bestreiten, daß die Aufrechnung auch Sicherungs- und Zwangsvollstreckungsfunktion hat, was sich vor allem bei einer Zahlungseinstellung des Schuldners zeigt (vgl. dazu namentlich Bötticher in Festschr. für Schima 1969 S. 95 f.). In erster Linie ist die Aufrechnung aber Erfüllungsersatz. Ihr Zweck ist es, ein unwirtschaftliches Hin und Her der beiderseitigen Leistungen zu vermeiden (BGB-RGRK/Weber 12. Aufl. vor § 387). Dies war für den Gesetzgeber der maßgebliche Gesichtspunkt. Wären für ihn beide Rechtsinstitute wesensgleich gewesen, hätte es nicht der besonderen Regelung des § 55 KO bedurft.

Canaris kann auch darin nicht zugestimmt werden, daß sich aus der Rückschlagssperre des § 28 VerglO ein allgemeines Prinzip herleiten lasse, wonach der Aufrechnende gerechterweise grundsätzlich nicht besser stehen dürfe als der Vollstreckende. Dem steht schon entgegen, daß die für den Anschlußkonkurs geltende Rückschlagssperre des § 104 VerglO - wie auch die des § 28 VerglO - ausschließlich auf solche Sicherungen bzw. Befriedigungen Anwendung finden, die durch echte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erlangt sind. Nicht einmal sogenannte Vollstreckungsvereinbarungen werden von ihnen angesichts des eindeutigen Wortlauts und der sonst unvermeidlichen Abgrenzungsschwierigkeiten, die zu einer für das Vergleichsverfahren unvertretbaren Rechtsunsicherheit führen würden, erfaßt (BGHZ 55, 307, 310[BGH 10.02.1971 - VIII ZR 182/69] m. w. Nachw.). Hierüber hilft auch der Hinweis nicht hinweg, daß die Analogie zu § 54 VerglO, § 55 Nr. 1 KO nicht an die Rückschlagssperre anknüpfe, sondern an das von ihr unabhängige Veräußerungsverbot (Canaris ZIP aaO S. 1229), denn aus § 28 VerglO läßt sich der allgemeine Grundsatz ableiten, daß sämtliche Arten von Befriedigungen, die keine echten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind und die nicht unter das Aufrechnungsverbot des § 54 VerglO, § 55 KO und das Sonderbegünstigungsverbot des § 8 Abs. 3 VerglO fallen, wirksam sind.

3. Der Angriff der Revision wird ferner von der Erwägung getragen, in der Gestattung der Überweisung auf das debitorische Girokonto müsse eine unwirksame Rechtshandlung des Vergleichsschuldners gemäß § 62 Abs. 1 VerglO gesehen werden, weil hierdurch die Aufrechnungslage aufrechterhalten worden sei. Außerdem müsse die Beklagte sich den ihr bekannten Inhalt des Veräußerungsverbots mit der Folge entgegenhalten lassen, daß sie die eingehenden Gelder für den Kläger als vorläufigen Verwalter hätte zur Verfügung halten müssen und sie jetzt an diesen auszukehren habe. Auch damit dringt die Revision nicht durch.

a) Es unterliegt keinem Zweifel, daß die Unterlassung des Widerrufs der Ermächtigung der Kunden des Vergleichsschuldners, an die Beklagte als Zahlstelle zu leisten und die unterlassene Kündigung des Girovertrags keine rechtsgeschäftlichen Verfügungen des Vergleichsschuldners über sein Vermögen sind. Entgegen der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Uhlenbruck (KTS 1972, 220, 224 f., Fn. 18) kann die Vorschrift des § 62 Abs. 1 VerglO auch nicht im Wege der Analogie herangezogen werden, weil die bloße Aufrechterhaltung der Aufrechnungslage nicht einmal einen verfügungsähnlichen Tatbestand darstellt.

Da § 62 Abs. 1 VerglO nicht auch Verfügungen Dritter erfaßt, selbst wenn diese zu Lasten des Vergleichsschuldners gehen, steht der Wirksamkeit der einseitigen Prozeßaufrechnung der Beklagten auch insoweit nichts entgegen.

b) Entgegen der Ansicht der Revision war die Beklagte auch durch das Veräußerungsverbot vom 9. Dezember 1983 nicht gehindert, die Aufrechnung zu erklären. Eine Verpflichtung, die auf dem Girokonto eingehenden Gelder für den Kläger als Verwalter bereitzuhalten, sieht das Veräußerungsverbot nicht vor und kann es auch nicht. Sein Adressat ist der Vergleichsschuldner. Zwar fehlt in § 12 Satz 1 VerglO ein ausdrücklicher Hinweis, daß sich die Sicherungsmaßnahmen gegen den Vergleichsschuldner richten müssen. Der Gesetzeswortlaut erklärt sich aber daraus, daß das Vergleichsgericht auch Maßnahmen anordnen kann, welche - wie z. B. die Überprüfung oder Schätzung des Warenbestandes - die Verfügungsmacht des Vergleichsschuldners nicht einschränken (vgl. Bley KuT aaO S. 178). In Wahrheit wäre ein Verbot gegen die Bank nichts anderes als ein an die falsche Adresse gerichtetes Veräußerungsverbot gegen den Vergleichsschuldner des Inhalts, Verfügungen über die ihm gegen seine Kunden zustehenden Außenstände zu unterlassen (vgl. Bley aaO). Aus der dem Kläger übertragenen Kassenführung ergibt sich nichts anderes. Wenn hiernach gemäß § 12 Satz 2, § 57 Abs. 2 VerglO nur noch an ihn gezahlt werden durfte, so bindet dies die Beklagte nicht. Bedeutung hat die Übertragung der Kassenführung nur insoweit, als der Verwalter statt des Vergleichsschuldners, will er eine Aufrechnung bzw. Verrechnung ausschließen, mit der Bank eine entsprechende Vereinbarung treffen oder die Ermächtigung der Kunden, über die Beklagte zu bezahlen, widerrufen muß.

4. Nicht gefolgt werden kann schließlich der Ansicht der Revision, die Aufrechnung sei nichtig, weil die zur Aufrechnungslage führenden Vorgänge in den Anwendungsbereich von § 8 Abs. 3 VerglO fielen.

Nach der vorherrschenden Auffassung im Schrifttum geht es zu weit, schon in der bloßen Beibehaltung des debitorischen Kontos oder des Unterlassens des Widerrufs der Ermächtigung der Kunden, an die Bank zu leisten, ein unzulässiges Sonderabkommen im Sinne des § 8 Abs. 3 VerglO zu sehen. Ein kollusives Handeln sei hierin nicht zu erblicken (vgl. Canaris, Bankvertragsrecht Rdz. 500; derselbe ZIP aaO S. 1228 f. m. w. Nachw. in Fn. 26; ebenso Gerhardt BGH EWiR aaO S. 934). Dem ist zuzustimmen.

Die gegenteilige Ansicht von Bley (KuT aaO S. 178 f.; siehe auch Bley/Mohrbutter, VerglO § 8 Anm. 35) überzeugt nicht. Die These, daß auch einseitige Akte wie Gestaltungsakte oder Ermächtigungen des Schuldners von § 8 Abs. 3 VerglO erfaßt werden, wenn sie dem Gläubiger Gelegenheit gäben, durch einen weiteren einseitigen Willensakt, eine Bevorzugung, insbesondere seine Befriedigung zu erreichen, ist mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar. Ohne Fiktion lassen sich beide Teilakte nicht zu einem, wenn auch nur konkludenten »Abkommen« zusammenfügen (vgl. Canaris, Bankvertragsrecht aaO). Hiervon abgesehen berücksichtigt die Ansicht von Bley nicht, daß vor dem Vergleichsverfahren zustandegekommene Sonderabkommen nur dann unzulässig und im Vergleichsverfahren nichtig sind, wenn sich die Beteiligten von der Absicht haben leiten lassen, daß das Sonderabkommen neben dem Vergleich gelten solle (RGZ 136, 288, 290; BGH Urt. vom 8. Februar 1961 - VIII ZR 20/60, WM 1961, 431; BGH Urt. vom 28. Juni 1968 - I ZR 142/67, WM 1968, 1055; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd. III § 36 II 2 S. 370). Daß im vorliegenden Falle der Vergleichsschuldner und die Beklagte sich von der Vorstellung haben leiten lassen, ihr Handeln hinsichtlich des Girovertrages erfolge gerade mit Bezug auf den Vergleich, behauptet selbst der Kläger nicht.