Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.10.1986, Az.: NotZ 10/86

I.

Der am ... 1930 geborene Antragsteller, der 1959 die große juristische Staatsprüfung abgelegt hat, ist seit 1975 als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Limburg an der Lahn zugelassen. Mit Schreiben vom 16. November 1981 hat er beantragt, ihn zum Notar zu bestellen.

Die Notarkammer hat mehrmals ablehnend zu dem Antrag Stellung genommen, unter anderem, weil nicht festgestellt werden könne, daß der Antragsteller innerhalb der letzten fünf Jahre drei Jahre seiner Anwaltspraxis in nicht unerheblichem Umfang am Ort des beabsichtigten Amtssitzes ausgeübt habe. Nach Aufforderung durch den Antragsgegner hat der Antragsteller eine Zusammenstellung der bei ihm in den Jahren 1980 bis 1983 eingegangenen Sachen, die zu gerichtlichen Verfahren geführt haben (63, 55, 70 und 39), unter Angabe der gerichtlichen Aktenzeichen vorgelegt.

Durch Erlaß vom 12. Juni 1982 hat der Antragsgegner die Bestellung zum Notar mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller erfülle nicht die Voraussetzungen des Abschnitts A I Nr. 1 b des Notarrunderlasses vom 8. Juni 1979 (JMBl. S. 445), wonach der Bewerber "innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Bestellung drei Jahre in dem Amtsgerichtsbezirk des in Aussicht genommenen Amtssitzes seine Anwaltspraxis in nicht unerheblichem Umfange ausgeübt" haben muß. Er hat darauf hingewiesen, daß es Sinn dieser Bestimmung sei, zu gewährleisten, daß nur solchen Rechtsanwälten ein Notariat übertragen werde, die durch eine ausreichende praktische Erfahrung in der Erledigung von Anwaltsgeschäften die Gewähr für eine sachgerechte Erledigung der Notariatsgeschäfte böten: Die Zahl der Mandate erlaube zwar letztlich keinen sicheren Schluß auf den tatsächlichen Umfang der Anwaltsgeschäfte, sie liefere aber immerhin ein erstes gewichtiges Indiz. So könne man bei 300 bis 400 Mandaten pro Jahr ohne weiteres von einem nicht unerheblichem Umfang der Anwaltspraxis ausgehen. Demgegenüber habe der Antragsteller in den Jahren 1980 bis 1983 jedoch nur durchschnittlich etwa knapp 60 Mandatseingänge jährlich gehabt.

Gegen den Erlaß vom 12. Juni 1986 hat der Antragsteller gerichtliche Entscheidung beantragt. Das Oberlandesgericht hat den Erlaß aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Es ist der Auffassung, daß der Antragsgegner sich ohne sachlichen Grund nicht an die von ihm mit dem Runderlaß vom 18. Juni 1979 aufgestellten und ihn in seinem Ermessensspielraum einschränkenden Richtlinien gehalten habe. Nach Ansicht des Gerichts habe der Antragsteller überzeugend dargetan, daß er die Voraussetzungen des Abschnitts A I Nr. 1 b des Runderlasses erfülle. Mit der in dem angefochtenen Erlaß gegebenen Begründung könne die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners daher nicht aufrechterhalten bleiben.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde. Er ist der Auffassung, das zusätzliche Erfordernis des Ausübens einer Anwaltspraxis in nicht unerheblichem Umfang habe den Sinn, Zwergnotariate zu verhindern und gehe deshalb über das hinaus, was bis zur Änderung des Runderlasses im Jahre 1979 als Zielsetzung der Wartezeit der Ortsansässigkeit - nämlich Kennenlernen der örtlichen Verhältnisse - unterlegt worden sei.

II.

Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Es hat jedoch keinen Erfolg.

1.

Den ablehnenden Bescheid des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht zu Recht aufgehoben; denn der Antragsgegner hat sich bei der Anwendung der Bestimmung des Abschnitts A I Nr. 1 b seines Runderlasses, auf die er seine Entscheidung allein gestützt hat, nicht an die Grenzen gehalten, welche durch die Ermächtigung in § 4 Abs. 2 BNotO für Verwaltungsvorschriften in diesem Bereich der Bedürfnisprüfung bestimmt und damit auch für deren Auslegung festgelegt sind.

2.

§ 4 Abs. 2 BNotO ermächtigt die Landesjustizverwaltungen, in bezug auf Anwaltsnotare im Rahmen des § 4 Abs. 1 BNotO durch allgemeine Verfügung zu bestimmen, daß nicht allen Rechtsanwälten ohne weiteres ein Notariat übertragen wird, sondern daß die Zahl der zu bestellenden Notare enger umrissen und von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht wird, gemäß den Bedürfnissen einer geordneten Rechtspflege. Da jedoch in Gebieten des Anwaltsnotariats aus praktischen Gründen eine individuelle Bedürfnisprüfung im allgemeinen nicht durchführbar ist, ermöglicht es § 4 Abs. 2 BNotO den Landesjustizverwaltungen, an die Stelle der individuellen Bedürfnisprüfung Grundsätze für eine schematische Berücksichtigung des Bedürfnisgesichtspunktes aufzustellen (Seybold/Hornig, 5. Aufl. § 4 BNotO Rdn. 12).

Bei der Festlegung der Einzelheiten einer solchen - schematisierten - Bedürfnisprüfung durch allgemeine Verw altungsvorschriften sind die Landesjustizverwaltungen jedoch nicht völlig frei, sondern sie müssen dabei beachten, daß es im Rahmen des § 4 BNotO nur darum geht, die Zahl der Rechtsanwälte, die für die Bestellung zum Notar in Betracht kommen, enger zu umgrenzen. § 4 Abs. 2 BNotO, der durch seine Fassung ("hierüber") eindeutig klarstellt, daß es sich bei den Verwaltungsvorschriften der Landesjustizverwaltungen nur um eine allgemeine Regelung der von Absatz 1 geforderten Bedürfnisprüfung handeln darf, gestattet nicht, von diesem Zweck unabhängige weitere Voraussetzungen für die Bestellung von Rechtsanwälten zu Notaren einzuführen (BGHZ 38, 221, 225; Seybold/Hornig, § 4 BNotO Rdn. 17).

3.

§ 4 Abs. 1 BNotO befaßt sich insbesondere nicht damit, welche persönlichen und fachlichen Anforderungen an den einzelnen Bewerber um das Amt eines Notars zu stellen sind. Das ist an anderen Stellen der BNotO, insbesondere in § 5 und § 6, geregelt. § 4 Abs. 1 BNotO legt vielmehr ausschließlich fest, nach welchen Gesichtspunkten die Zahl der zu bestellenden Notare zu bemessen ist. Nur der engeren Begrenzung der Zahl der Rechtsanwälte, welche für die Bestellung zum Notar in Betracht kommen, darf deshalb eine aufgrund der Ermächtigung in § 4 Abs. 2 Satz 1 BNotO erlassene Verwaltungsvorschrift dienen (BGHZ 38, 221, 224). Als Möglichkeiten der Begrenzung sind in § 4 Abs. 2 Satz 2 BNotO beispielhaft die Prüfung des Vorhandenseins eines Bedürfnisses an dem Amtssitz und/oder der Ablauf einer Wartezeit angeführt.

Vor allem die Wartezeiten sind, wie bereits die Erfahrungen während der Geltung der RNotO ergeben haben (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiet des Notarrechts - BT-Drucks. 3/219 S. 21), das Mittel, um die Notarbestellungen auf das durch die Bedürfnisse der Rechtspflege gebotene Maß zu beschränken (Seybold/Hornig, § 4 BNotO Rdn. 12). Sie ermöglichen es, durch einfach zu handhabende, schematisierte Beschränkungen, von denen alle Bewerber gleichmäßig betroffen werden, "die Bedürfnisfrage generell zu beantworten" (BT-Drucks. 3/219 S. 21).

4.

Der Antragsgegner hat in seinem Runderlaß vom 8. Juni 1979 die verschiedenen in § 4 Abs. 2 Satz 2 BNotO aufgeführten Regelungsmöglichkeiten verwendet. Während er in Abschnitt I Nr. 1 a das Erfordernis einer allgemeinen (12jährigen) Wartezeit mit dem Vorhandensein eines Bedürfnisses, das anhand von Richtzahlen schematisch geprüft wird, verbunden hat, fordert er in Nr. 1 b als weitere Voraussetzung nur die Erfüllung einer zusätzlichen besonderen Wartezeit - der sogenannten Wartezeit der Ortsansässigkeit oder Bezirksansässigkeit.

a)

Die besondere Wartezeit der Bezirksansässigkeit hat den Zweck, sicherzustellen, daß der Notar mit dem Verhältnissen an seinem Niederlassungsort hinreichend vertraut ist, und sie soll zugleich verhindern, daß Bewerber, die die allgemeine Wartezeit zurückgelegt haben, für die Bestellung zum Notar den ihnen hierfür am günstigsten erscheinenden Ort ohne Rücksicht auf die dort bereits ansässigen Rechtsanwälte aussuchen. Für die Wartezeit der Orts- oder Bezirksansässigkeit wird daher auch von den meisten Landesjustizverwaltungen eine "ununterbrochene" anwaltliche "Bestätigung" im Sinne einer tatsächlichen Ausübung des Anwaltsberufs verlangt; die Zulassung allein genügt nicht (Seybold/Hornig, § 4 BNotO Rdn. 19; BGH NotZ 1969, 310, 312; vgl. § 1 Abs. 1 b der bet reffenden Verwaltungsvorschriften in Bremen - AmtsBl. 1967 S. 355 -, Niedersachsen - Nds.Rpfl. 1981 S. 265 - und Schleswig-Holstein - SchlHA 1982 S. 189).

b)

Der vor dem Inkrafttreten des Runderlasses vom 8. Juni 1979 in Hessen geltende Runderlaß vom 15. Juli 1971 (JMBl. S. 538) enthielt - ebenso wie die Regelung in Berlin (AV vom 21. März 1967 - AmtsBl. S. 492) - nicht das Erfordernis einer "ununterbrochenen" Tätigkeit, sondern verlangte lediglich, daß der Rechtsanwalt in dem Bezirk zwei Jahre "seine Praxis ausgeübt hat". Um Mißbräuche auszuschließen, lag eine engere Fassung der Anforderungen in Angleichung an die Verwaltungsvorschriften der anderen Landesjustizverwaltungen durchaus im Interesse einer einheitlichen Anwendung der besonderen Wartezeit und der Vermeidung von Ungleichbehandlungen im Hinblick auf Bewerber, die während der Wartezeit nicht ständig als Rechtsanwalt im Bezirk tätig waren. Wegen der Funktion der Wartezeit als einfach und gleichmäßig zu handhabendes Mittel zur schematischen Begrenzung der Zahl der Bewerber um Notarstellen kommt deshalb auch der neuen Formulierung in dem Runderlaß der Antragsgegnerin vom 8. Juni 1979 - daß der Bewerber seine Anwaltspraxis "in nicht unerheblichem Umfange" ausgeübt haben müsse - im wesentlichen die gleiche Bedeutung zu wie dem Erfordernis der "ununterbrochenen" Tätigkeit während der Wartezeit: nämlich zu verhindern, daß das Erfordernis der Wartezeit der Bezirksansässigkeit nur dem Anschein nach erfüllt wird und anwaltliche Tätigkeit im künftigen Notariatsbezirk tatsächlich nur zeitweise oder nur in unerheblichem Umfang ausgeübt worden ist.

c)

Diesen, sich aus der Ermächtigungßgrundlage des § 4 Abs. 2 BNotO und dem Zusammenhang des Runderlasses des Antragsgegners ergebenden einschränkenden Gesichtspunkten für die Auslegung des Abschnitts I Nr. 1 b wird der angefochtene Erlaß des Antragsgegners nicht gerecht. Dieser geht in ermessensfehlerhafter Weise über den mit der Einführung von Wartezeiten verbundenen Zweck hinaus. Die Anforderungen der Antragsgegnerin an den Umfang der nachzuweisenden anwaltlichen Tätigkeit lassen, wie auch die von ihr beispielhaft genannten durchschnittlichen Geschäftszahlen von jährlich 300/400 neuen Mandaten zeigen, einen Bezug zu dem Erfordernis einer nicht nur zum Schein mit anwaltlicher Tätigkeit ausgefüllten Wartezeit kaum noch erkennen. Dies und die Ausführungen des Antragsgegners in der Beschwerdebegründung lassen vielmehr besorgen, daß er über eine weite Auslegung des Merkmals des "nicht unerheblichen Umfangs" der Anwaltspraxis versucht, Fragen der individuellen fachlichen Eignung über eine schematische Prüfung des bisherigen Erfolgs der anwaltlichen Tätigkeit in die Voraussetzung der Wartezeit mit einfließen zu lassen. Eine solche ausdehnende Auslegung ist jedoch von der Ermächtigungsgrundlage des § 4 Abs. 1 BNotO nicht gedeckt und auch mit dem sonstigen Inhalt von Abs. 1 Nr. 1 des Runderlasses nicht vereinbar. Dieser geht ausdrücklich davon aus, daß es sich insoweit nur um Bewerber handelt, die die Voraussetzungen der fachlichen und persönlichen Eignung der §§ 5 und 6 BNotO erfüllen. Falls insoweit im Einzelfall Bedenken bestehen, muß diesen im Rahmen der Prüfung der Eignung nach § 6 BNotO Rechnung getragen werden. Die Einführung von Wartezeiten ist nicht geeignet, eine solche individuelle Prüfung zu ersetzen. Ebensowenig läßt sich durch die Aussonderung einzelner Bewerber die Bildung von Zwergnotariaten verhindern; dem kann wirksam nur durch eine allgemeine Begrenzung der Zahl der Notare begegnet werden.

Demnach kann es bei der Nachprüfung der besonderen Wartezeit der Bezirksansässigkeit nur darum gehen, solche Bewerber auszuschließen, die in dieser Zeit nur in unerheblichem Umfang - gelegentlich - anwaltlich tätig waren, so daß von einer Ausfüllung der Wartezeit durch ununterbrochene anwaltliche Tätigkeit nicht mehr die Rede sein kann. Wie das Oberlandesgericht zutreffend dargelegt hat, trifft das jedoch bei dem festgestellten Umfang der vom Antragsteller hauptberuflich und ausschließlich ausgeübten Anwaltstätigkeit nicht zu. Da dessen Bestellung zum Notar somit nicht wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen des Abschnitts A I Nr. 1 b des Runderlasses des Antragsgegners abgelehnt werden durfte, bleibt die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 111 Abs. 4 BNotO, §§ 201, 202 BRAO, § 13 a FGG erfolglos.