I.

Anders als das Landgericht meint das Berufungsgericht zunächst, bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung könne der Auftraggeber eines VOB-Vertrages auch ohne zuvorige Entziehung des Auftrages einen anderen Unternehmer mit der Beseitigung der schon vor der Abnahme erkannten Werkmängel beauftragen und aus §§ 633 Abs. 3, 634 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Auftragnehmer die Fremdnachbesserungskosten ersetzt verlangen.

Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

1.

a)

Für einen VOB-Vertrag enthalten die §§ 4 Nr. 7 und 8 Nr. 3 VOB/B eine abschließende Regelung der Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor Abnahme des Baus gezeigt haben. Der Auftraggeber ist danach auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung jedenfalls im Regelfall nicht ohne Einhaltung des in § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B vorgeschriebenen Weges befugt, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer beseitigen zu lassen. Ohne Setzung einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter der Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag zu entziehen, und vor der Auftragsentziehung kann er die ihm aus der Beauftragung eines anderen Unternehmers entstandenen Mängelbeseitigungskosten deshalb regelmäßig nicht vom Auftragnehmer ersetzt verlangen (BGHZ 50, 160, 168, 169;  NJW 1977, 1922, 1923; Urt. v. 20. April 1978 - VII ZR 166/76 = BauR 1978, 306, 307). Dem stimmen zu z.B. Kaiser (Das Mängelhaftungsrecht der VOB, 5. Aufl., Rdn. 30), Schmitz (BauR 1979, 195, 196, 200, 202), Korbion/Hochstein (VOB-Vertrag, 3. Aufl., Rdn. 207), Vygen (Bauvertragsrecht, Rdn. 508), Clemm (BauR 1986, 136, 137, 138), Nicklisch (Nicklisch/Weick, VOB Teil B, § 4 Rdn. 90, 112), Riedl (Heiermann/Riedl/Schwaab, VOB, 3. Aufl., Rdn. 52 b) und Kiesel (VOB Teil B, § 4 Rdn. 24). Mit dem Senat sehen diese Autoren in §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B eine abschließende Regelung, die ein Zurückgreifen auf andere Bestimmungen grundsätzlich ausschließt.

b)

Soweit ersichtlich meint nur Korbion (Ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., B § 4 Rdn. 157 a, erstmals seit der 9. Auflage), dem sich das Berufungsgericht und das Oberlandesgericht Celle (BauR 1984, 409, 410) angeschlossen haben, auch innerhalb eines VOB-Bauvertrages dürfe der Auftraggeber schon vor der Abnahme wegen der Nachbesserung von Mängeln den Weg aus § 633 Abs. 3 BGB gehen und bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung ohne Auftragsentziehung fremdnachbessern lassen und Ersatz der Fremdnachbesserungskosten von diesem verlangen.

Damit wird jedoch die Sonderregelung verkannt, die in §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B ihren Niederschlag gefunden hat. Diese Regelung hat ihren guten Grund und ist auch interessengerecht.

Denn wenn ein Zweitunternehmer innerhalb eines bestehenden Werkvertrages dem Erstunternehmer angelastete Mängel beseitigt, muß das in vielen Fällen geradezu zwangsläufig zu Streitigkeiten zwischen den nunmehr drei Beteiligten führen, die jeweils eine andere Sicht bezüglich Art, Umfang und Erforderlichkeit der Beseitigung der Mängel haben können und vielfach auch haben. Nicht selten greifen zudem Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsarbeiten ineinander oder sind zumindest schwierig abzugrenzen, so daß es zu weiteren Verwicklungen oder sogar gegenseitigen Behinderungen kommen kann (vgl. auch Senatsurteil NJW 1977, 1922, 1923). Das alles will die VOB/B mit der hier in Rede stehenden Regelung gerade vermeiden, die für die Bauabwicklung klare Verhältnisse schafft: Ohne zuvoriges Ausscheiden des Auftragnehmers aus dem Vertrage darf gegen dessen Willen ein Zweitunternehmer jedenfalls nicht auf seine Kosten nachbessern. Es soll möglichst nichts "ineinandergehen" (vgl. auch Kiesel u. Clemm aaO). Das liegt im Interesse aller Beteiligten und ist deshalb für Bauverträge sachlich gerechtfertigt. Dabei muß es für den Regelfall bleiben.

Dem Interesse des Auftraggebers, in geeigneten Fällen den Vertrag mit dem Auftragnehmer fortzusetzen und gleichwohl aufgetretene Mängel durch einen Dritten auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen zu können, trägt die VOB/B dadurch Rechnung, daß sie es ermöglicht, die Entziehung des Auftrags "auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung" zu beschränken (§ 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2). Dann werden aber auch die bei gleichzeitiger Mängelbeseitigung durch Dritte und Fertigstellung durch den Auftragnehmer zu erwartenden Schwierigkeiten weitgehend vermieden. Bei beschränkter Entziehung des Auftrags auf einen in sich abgeschlossenen Teil der geschuldeten Leistung (§ 12 Nr. 2 a VOB/B) lassen sich Mängelbeseitigung und Fertigstellung besser voneinander trennen (so zutreffend Clemm a.a.O. S. 140).

c)

Von der Einhaltung des vollständigen Weges nach §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B ist der Auftraggeber nur in den schon in BGHZ 50, 160, 166 behandelten Fällen befreit: Er muß dem Auftragnehmer keine Frist zur Mängelbeseitigung (mehr) setzen, wenn dieser die Nachbesserung bereits ernsthaft und endgültig verweigert hat, oder wenn die Nachbesserung gerade durch den Auftragnehmer für den Auftraggeber unzumutbar ist. Das ändert jedoch nichts daran, daß er dem Auftragnehmer den Auftrag zunächst - und wenn ausnahmsweise auch ohne Fristsetzung - (ganz oder teilweise) entziehen muß, bevor er die Mängelbeseitigung durch einen anderen Unternehmer vornehmen und den Auftragnehmer mit den dadurch entstehenden Kosten belasten kann.

2.

Soweit das Berufungsgericht mit seiner Hauptbegründung den hier noch in Rede stehenden zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch von 39.958,18 DM als Anspruch auf Schadensersatz aus Verzug mit der Mängelbeseitigung bejaht hat, kann das Berufungsurteil danach keinen Bestand haben.

II.

Das Oberlandesgericht stützt seine Entscheidung weiter "auf besondere Umstände, die abweichend von den durch die VOB gegebenen Möglichkeiten ein solches Vorgehen des Auftraggebers rechtfertigen und die Zahlungsverweigerung des Klägers unter Berufung auf die fehlende Kündigung arglistig erscheinen lassen" würden. Es meint insoweit, der Kläger habe, nachdem er mit den Nachbesserungsarbeiten in Verzug geraten sei, das Vorgehen der Beklagten nicht gerügt, sondern sich alsbald mit der Beklagten und der Firma G. in Verbindung gesetzt, um die Weiterführung der Nachbesserungsarbeiten bemüht und diese nach neun Tagen auch wieder aufgenommen. Das sei nicht verständlich, wenn er ernsthaft der Meinung gewesen sei, für die Fremdnachbesserungskosten nicht aufkommen zu müssen. Die zusätzliche Beauftragung der Firma G. habe dazu gedient, die Schäden niedrig zu halten und habe damit allein im Interesse des Klägers gelegen, der sich im übrigen auch stillschweigend mit dem Abweichen von den Bestimmungen der VOB/B einverstanden erklärt habe.

Auch das hält den Revisionsangriffen nicht stand:

1)

Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, daß der Kläger mit der Nichteinhaltung der am 12. März 1979 getroffenen Vereinbarung, die Nachbesserungsarbeiten am 13. März 1979 zu beginnen, mit der Mängelbeseitigung in Verzug geraten ist. Wenn er, wovon das Berufungsgericht ausgeht, mit dem Abweichen von den Bestimmungen der VOB/B oder mit der Beauftragung der Firma G. auf seine Kosten einverstanden gewesen sein sollte, könnte er deshalb durchaus zur Erstattung der Fremdnachbesserungskosten verpflichtet sein.

Dem Berufungsgericht kann aber nicht darin gefolgt werden, die Beklagte habe von einem derartigen Einverständnis des Klägers ausgehen dürfen. Es verkennt das ihm unterbreitete Parteivorbringen:

Der Kläger hatte schon am 13. März 1979 das Beweissicherungsverfahren 15 H 2/79 (AG Koblenz) eingeleitet mit dem Ziel, die Mangelfreiheit der von ihm gefertigten Estriche festzustellen. Noch am selben Tage ist in diesem Verfahren ein entsprechender Beweisbeschluß ergangen und der Beklagten zugeleitet worden (Beweissicherungsakten Blatt 17). Die Beklagte dürfte deshalb schon am 14. März 1979 davon unterrichtet gewesen sein, daß der Kläger ihre Mängelrügen nicht als berechtigt ansah. Daß der Kläger bei dieser Sachlage mit der Beauftragung einer Drittfirma auf seine Kosten einverstanden gewesen wäre, konnte die Beklagte deshalb nicht ohne ausdrückliche Erklärung annehmen. Dem entspricht es denn auch, daß schon bei der Vereinbarung der Parteien vom 21. März 1979 über die Weiterführung der Nachbesserungsarbeiten durch den Kläger die Beklagte sich zwar vorbehalten hat, die Kosten der Fremdnachbesserung geltend zu machen, jedoch auch der Kläger erklärt hat, alle seine Einwendungen zu Grund und Höhe derartiger Forderungen aufrecht erhalten zu wollen (Anlagenhefter II Seite 70). Das vom Berufungsgericht angenommene - bestrittene - stillschweigende Einverständnis des Klägers zur Abweichung von den Bestimmungen der VOB/B oder zur Übernahme der Fremdnachbesserungskosten ist deshalb gerade nicht belegt.

2)

Bei einem solchen vor der Abnahme entstandenen Streit über die Mängelbeseitigungspflicht des Auftragnehmers muß der Auftraggeber grundsätzlich den Weg aus §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B schon deshalb einhalten, um den Auftragnehmer unzweideutig auf die Folgen seines weiteren Verzuges mit der Mängelbeseitigung hinzuweisen. Der Auftraggeber muß sich auch entscheiden, ob er den Mängelbeseitigungsanspruch gegen den Auftragnehmer durchsetzen oder nach Entziehung des Auftrages einen anderen Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beauftragen und die Fremdnachbesserungskosten vom Auftragnehmer erstattet haben will. Die Beklagte hat diese Entscheidung unterlassen und voreilig (auch) die Firma G. mit Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Daß sich der Kläger auf das Fehlen der Voraussetzungen aus §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B beruft, auf die Nichteinhaltung des darin und zu seinem Schutz vorgeschriebenen Weges, kann ihm bei dieser Sachlage entgegen der Wertung des Berufungsgerichtes nicht den Vorwurf der Arglist einbringen. Schließlich hat auch die Beklagte seinerzeit das Verhalten des Klägers nicht als arglistig angesehen, ihn vielmehr trotz seiner Weigerung, die bis dahin entstandenen Fremdnachbesserungskosten in dem hier noch streitigen Umfange zu übernehmen, weitere Nachbesserungsarbeiten ausführen lassen und ihm nicht etwa wegen verlorenen Vertrauens den Auftrag entzogen.

Der Kläger darf sich deshalb auf das Fehlen der Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B für den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch berufen.

3)

Auch mit der Hilfsbegründung des Berufungsgerichtes läßt sich der noch zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch daher nicht rechtfertigen. Sonstige Anspruchsgrundlagen sind für diesen Anspruch nicht ersichtlich.

III.

Das Berufungsurteil muß danach im angefochtenen Umfange aufgehoben werden.

Das Revisionsgericht kann den Rechtsstreit abschließend selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Da der Beklagten die nur noch streitbefangene zur Aufrechnung gestellte Forderung von 39.958,18 DM nicht zusteht, sind dem Kläger abändernd der gesamte unstreitig gewordene Restwerklohnanspruch von 49.322,73 DM (nebst Zinsen) und weitere 5 DM als Mahnkosten zuzusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.