Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.03.1986, Az.: IVb ZB 87/85

I.

Die Ehe der Eltern des am 2. Januar 1982 geborenen Kindes Christian A. wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Coburg vom 13. Februar 1984 geschieden. Seit der Trennung der Eltern am 22. August 1982 kam es wiederholt zu Auseinandersetzungen zwischen ihnen wegen der Regelung des Umgangs des Vaters mit dem Sohn, den die Mutter bei ihrem Auszug aus der Ehewohnung mit in ihre neue Wohnung im Haus ihrer Eltern genommen hatte.

Auf Antrag des Vaters vom 25. November 1982 ordnete das Amtsgericht durch Beschluß vom 27. Juni 1983 - nach Einschaltung des Jugendamts - an, daß der Vater den Sohn an jedem zweiten Samstag des Monats in der Zeit von 14.30 Uhr bis 16.30 Uhr zu sich nehmen dürfe; dabei habe er bis einschließlich Dezember 1983 der Mutter oder deren Vater die Anwesenheit während der Besuchszeiten zu gestatten, um dem Kind auf diese Weise - durch die Gegenwart einer vertrauten Person - die ersten neuen Kontakte mit dem Vater zu erleichtern. Auf Beschwerde der Mutter änderte das Oberlandesgericht durch Beschluß vom 6. Dezember 1983 diese Entscheidung dahin ab, daß der Vater den Sohn an jedem zweiten Samstag des Monats von 14.30 Uhr bis 16.30 Uhr zu sich nehmen dürfe, wenn nicht die Mutter einen Besuch in ihrer Wohnung ermögliche; die Mutter oder nach ihrer Wahl entweder ihre Mutter oder ihr Vater hätten das Recht, während der Ausübung des Verkehrsrechts zugegen zu sein. Die genannten Beschränkungen des Verkehrsrechts sollten zum 1. Juni 1984 enden.

In dem Scheidungsverbundurteil vom 13. Februar 1984 wurde die elterliche Sorge über Christian auf die Mutter übertragen und das Besuchsrecht des Vaters für die Zeit bis zum 1. Juni 1984 in entsprechender Weise wie in dem Beschluß des Oberlandesgerichts vom 6. Dezember 1983 geregelt. Ab 1. Juni 1984 sollte der Vater berechtigt sein, den Sohn an jedem zweiten Samstag eines Monats von 13.30 Uhr bis 16.30 Uhr zu sich nehmen. Diese letztere Entscheidung wurde auf Beschwerde des Vaters durch Beschluß des Oberlandesgerichts vom 28. Mai 1984 (als also der 1. Juni 1984 unmittelbar bevorstand), dahin abgeändert, daß der Vater den Sohn an jedem zweiten und vierten Samstag des Monats von 14.30 Uhr bis 16.30 Uhr zu sich nehmen dürfe.

Die Mutter widersetzte sich von Anfang an der Ausübung des Besuchsrechts. So sagte sie einen für den 26. März 1983 mit dem Jugendamt unter Vermittlung des Pfarrers vereinbarten Besuchstermin im Haus der Jugend kurzfristig ab mit der Begründung, sie leide an Herzrhythmusstörungen und könne das Kind deshalb nicht bringen; ihre Mutter lehnte es ihrerseits ab, Christian an den vereinbarten Treffpunkt zu bringen. Den Vorschlag einer Mitarbeiterin des Jugendamts, sie wolle das Kind abholen und zu dem Vater bringen, akzeptierte die Mutter nicht. Die von ihr behaupteten Herzrhythmusstörungen wurden bei einer nachfolgenden amtsärztlichen Untersuchung nicht nachgewiesen. Wegen des Widerstands der Mutter kam es insgesamt nur am 14. November und am 27. November 1982 - an diesem Tag endete der Besuch des Vaters mit Handgreiflichkeiten zwischen den Eheleuten - sowie später am 22. Dezember 1983 und am 19. Januar 1984 zu Kontakten zwischen dem Vater und dem Sohn. An den beiden letztgenannten Tagen holte eine Beamtin des Jugendamts das Kind bei der Mutter ab und übergab es dem vor dem Haus wartenden Vater. Am 9. Februar und am 13. März 1984 gelang es der Beamtin nicht mehr, das Kind dem Vater zuzuführen. In der Folgezeit fand der Vater an festgesetzten Besuchsterminen die Wohnung der Mutter verschlossen vor und erreichte nicht die Herausgabe des Sohnes; Versuche zur telefonischen Kontaktaufnahme schlugen fehl. Die Mutter weigerte sich, an einer Begegnung des Vaters mit dem Sohn mitzuwirken, oder sie betonte die Weigerung des Kindes, "mit fremden Leuten mitzugehen".

Durch Beschluß des Familiengerichts vom 8. August 1984 wurde gegen die Mutter wegen beharrlicher Weigerung, dem Vater das Besuchsrecht zu ermöglichen, nach vorheriger Androhung ein Zwangsgeld von 500 DM verhängt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hatte keinen Erfolg. Am 18. März 1985 wurde der Mutter erneut ein Zwangsgeld bis zu 1.000 DM für den Fall angedroht, daß sie dem Vater das Umgangsrecht mit seinem Sohn weiterhin verweigere. Obwohl das Oberlandesgericht die Mutter schon in dem Beschluß vom 28. Mai 1984 eindringlich auf ihre Verpflichtung hingewiesen hatte, dem Vater das Besuchsrecht zu ermöglichen, änderte sie ihr Verhalten nicht.

Der Vater hat daher beantragt, die elterliche Sorge für Christian der Mutter zu entziehen und auf ihn zu übertragen. Das Familiengericht hat - nach Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens - den Antrag auf Änderung der elterlichen Sorge zurückgewiesen. Es hat Erziehungsbeistandschaft über den Sohn angeordnet mit dem Hinweis, daß es dem Erziehungsbeistand in Zukunft obliegen werde, auf die Mutter dahin einzuwirken, daß das gerichtlich eingeräumte Besuchsrecht durchgeführt werde. Auf die Beschwerde des Vaters hat das Oberlandesgericht die Anordnung der Erziehungsbeistandschaft aufgehoben und - statt dessen - das Recht der Aufenthaltsbestimmung über das Kind auf das Kreisjugendamt als Pfleger übertragen.

Hiergegen richtet sich die zugelassene weitere Beschwerde der Mutter.

II.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

1.

Das Oberlandesgericht hat die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Kreisjugendamt - unter Heranziehung des von dem Familiengericht eingeholten Sachverständigengutachtens - u.a. auf folgende Erwägungen gestützt:

Der persönliche Verkehr eines Kindes mit dem nach der Trennung und Scheidung der Eltern getrennt von ihm lebenden nicht sorgeberechtigten Elternteil liege, wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt betont habe, von krassen Ausnahmefällen abgesehen grundsätzlich im Interesse des Kindes und seiner Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gemeinschaft. Der sorgeberechtigte Elternteil sei daher zur Wahrung des Kindeswohls verpflichtet, Begegnungen mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil zu ermöglichen, damit auf diese Weise die mit einer Scheidung regelmäßig verbundenen Schädigungen für die Entwicklung des Kindes möglichst gemildert würden. Da im vorliegenden Fall die Mutter jede Beziehung zwischen dem Vater und dem Sohn verhindere, ohne daß einer der Ausnahmefälle gegeben sei, in denen dies dem Kindeswohl förderlich sei, laufe ihr Verhalten dem Wohl des gemeinsamen Kindes ernsthaft zuwider. Die von ihr praktizierte Unterbindung jeglichen Kontakts des Kindes zu seinem Vater führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung in der Entwicklung des Sohnes. Nachdem inzwischen auch die Anordnung der Erziehungshilfe keine Änderung im Verhalten der Mutter erbracht habe - diese hatte gegenüber dem Jugendamt erklärt, sie halte nichts von der Bestellung eines Erziehungsbeistands; an der bestehenden Situation werde sich dadurch nichts ändern; sie sei jetzt und in Zukunft nicht bereit, bei Besuchen des Sohnes bei seinem Vater mitzuwirken - sei ohne weitere staatliche Maßnahmen kein Ende dieser schädigenden Einwirkungen auf das Kind abzusehen. Die von der Unterbindung jeden Verkehrs mit dem Vater ausgehende Gefahr gewinne daher erheblich an Gewicht. Unter diesen Umständen sei es geboten, durch die Übertragung eines Teiles der der Mutter obliegenden elterlichen Sorge, nämlich des Rechts zur Aufenthaltsbestimmung, auf einen einsichtsvollen Außenstehenden die vorhandene Gefährdung des Kindeswohls zu beseitigen. Der eingesetzte Pfleger werde zur Durchsetzung des väterlichen Besuchsrechts - und nur dies sei das Problem des Falles - in der Lage sein. Das zum Pfleger bestellte Kreisjugendamt könne als Inhaber des Rechts zur Aufenthaltsbestimmung dafür sorgen, daß Begegnungen zwischen Vater und Kind in einer friedvollen Atmosphäre stattfänden. Das könne etwa in der Weise geschehen, daß durch Einschaltung einer Zwischenstation zwischen dem Weggehen von der Mutter und dem Treffen mit dem Vater von der Mutter aufgebaute Aggressionen abgebaut würden, so daß der Sohn seinem Vater unvoreingenommen, unbelastet und ausgeglichen gegenübertreten könne.

Auf diese Weise werde für das Kind, dessen Wohl den Interessen und Rechten der Eltern im Konfliktsfall vorgehe, die Gefahr beseitigt, die von der durch die Mutter bisher praktizierten und weiterhin beabsichtigten Erziehung ausgehe. Dem Vater, der durch die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter seine familien- und verfassungsrechtliche Elternposition nicht verloren habe, werde sein aus Art. 6 Abs. 2 GG fließendes Recht zum Umgang mit dem Sohn nach § 1634 BGB gewährt. Der Mutter, deren Recht zur elterlichen Sorge seine Grenzen in dem Besuchsrecht des Vaters finde, werde kein Unrecht zugefügt, da durch die getroffene Regelung nur sichergestellt werde, daß ihre Pflicht erfüllt werde, Begegnungen zwischen Vater und Sohn zu ermöglichen. Die hierin liegende teilweise Entziehung der elterlichen Sorge habe sie zu tragen, weil sie durch ihr eigenes grobes Erziehungsversagen zwingend zur Sicherstellung einer gedeihlichen Entwicklung des Kindes erforderlich geworden sei, zumal die getroffene Regelung gegenüber der Übertragung der gesamten elterlichen Sorge auf den Vater einen wesentlich geringeren Eingriff bedeute.

2.

Diese Ausführungen vermögen die von dem Oberlandesgericht angeordnete Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Pfleger nicht zu tragen.

a)

Nach § 1696 Abs. 1 BGB kann das Familiengericht während der Dauer der elterlichen Sorge seine Anordnungen jederzeit ändern, wenn es dies im Interesse des Kindes für angezeigt hält. Ist die elterliche Sorge, wie hier, im Scheidungsverfahren einem der Elternteile übertragen worden, so sind bei Gefahr für das Kindeswohl Eingriffe in das elterliche Sorgerecht unter den Voraussetzungen des § 1671 Abs. 5 BGB auch im Änderungsverfahren des § 1696 BGB möglich (Staudinger/Schwoerer BGB 10./11. Aufl. § 1671 Rdn. 124; BGB-RGRK/Meyer 10./11. Aufl. § 1671 Rdn. 65). Ein derartiger Eingriff kann sich grundsätzlich auf Teilbereiche des Sorgerechts beschränken und etwa darin bestehen, daß das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf einen Pfleger übertragen wird, während die elterliche Sorge im übrigen bei dem sorgeberechtigten Elternteil verbleibt (vgl. MünchKomm/Hinz § 1671 Erg.Bd. Rdn. 69; Soergel/Lange BGB 11. Aufl. § 1671 Rdn. 38; Staudinger/Schwoerer a.a.O. Rdn. 123, 124). Bei jedem Eingriff in das elterliche Sorgerecht ist allerdings der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. Senatsbeschluß vom 11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 = FamRZ 1985, 169, 171) ebenso zu wahren wie das allgemein verbindliche Prinzip des mildesten Mittels (Gernhuber Lehrbuch des Familienrechts 3. Aufl. § 56 II 4 S. 860; MünchKomm/Hinz a.a.O. Rdn. 69; Staudinger/Schwoerer a.a.O. Rdn. 123). Angesichts der Bedeutung des Elternrechts und des Grundrechtschutzes, unter dem es steht, muß jeder Eingriff in dieses Recht auf das unumgänglich notwendige Maß beschränkt werden (§ 1671 Abs. 5 BGB: soweit zum Wohl des Kindes "erforderlich"). Das gewählte Mittel muß zur Beseitigung der aufgetretenen Gefahr geeignet sein und darf über das zur Gefahrbeseitigung Erforderliche - nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - nicht hinausgehen.

b)

Dem wird die von dem Oberlandesgericht getroffene Maßnahme nicht gerecht.

Das Oberlandesgericht hat festgestellt, daß die Mutter seit inzwischen mehr als zwei Jahren - aus Gründen ihres eigenen Wohles und Interesses - entgegen der ausdrücklichen Empfehlung des Kreisjugendamts und des psychologischen Sachverständigen unter Verstoß gegen die gerichtlichen Anordnungen jeden Verkehr des Kindes mit seinem Vater unterbunden hat. Diese Feststellung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

In diesem Verhalten der Mutter hat das Oberlandesgericht eine Gefahr für das Wohl und für eine gedeihliche Entwicklung des Sohnes Christian gesehen. Dies ist auf dem Hintergrund der allgemeinen Lebenserfahrung, nach der es generell im Interesse eines minderjährigen Kindes liegt, die Beziehungen zu dem nicht sorgeberechtigten Elternteil durch persönlichen Umgang zu pflegen (vgl. Senatsbeschluß vom 12. Juli 1984 - IVb ZB 95/83 = FamRZ 1984, 1084; BT-Drucks. 7/2060 zu Nr. 10 = § 1634 S. 33), ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Besondere Umstände des Einzelfalles stehen nicht entgegen. Die bisher zustande gekommenen wenigen Besuchtskontakte sind, soweit es da Verhältnis zwischen dem Vater und dem Sohn betrifft, in harmonischer Atmosphäre verlaufen. Einem anfänglichen "Fremdeln" des Kindes gegenüber dem Vater hat das Oberlandesgericht insoweit zu Recht keine ernsthafte Bedeutung beigemessen.

Besteht die Gefahr für die Entwicklung des Kindes aber darin, daß es ohne Kontakte und persönliche Beziehungen zu seinem Vater aufwächst, so ist die vom Oberlandesgericht angeordnete Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Kreisjugendamt als Pfleger nur dann eine zur Beseitigung dieser Gefahr geeignete Maßnahme, wenn zu erwarten ist, daß sie zur Durchsetzung des Umgangsrechts führt oder wenigstens beiträgt. Diese Erwartung rechtfertigen die Feststellungen des Oberlandesgerichts jedoch nicht.

Der Pfleger soll nach der Vorstellung des Oberlandesgerichts nicht etwa befugt sein, den dauernden Aufenthalt des Kindes an einem anderen Ort als bei der Mutter zu bestimmen (vgl. dazu Staudinger a.a.O. § 1631 Rdn. 26). Er soll vielmehr, wie das Gericht in dem angefochtenen Beschluß betont hat, nur das väterliche Besuchsrecht durchsetzen und dafür Sorge tragen, daß Begegnungen zwischen dem Vater und dem Kind in entspannter Atmosphäre stattfinden. Die Pflegerbestellung soll mithin den Vollzug der gerichtlichen Anordnungen über die Ausübung des Besuchsrechts gewährleisten. Hingegen besteht für eigene Besuchsregelungsanordnungen des Pflegers keine Notwendigkeit.

Angesichts der von dem Oberlandesgericht festgestellten nachhaltigen und erfolgreichen Weigerung der Mutter, einen Umgang des Vaters mit dem Kind zuzulassen, ist jedoch nicht zu erkennen, wie es dem Kreisjugendamt eher als dem Vater selbst gelingen soll, dessen Besuchsrecht durchzusetzen. Der Pfleger kann zwar kraft seines Aufenthaltsbestimmungsrechts das Kind von der Mutter herausverlangen, um es zu den festgesetzten Besuchszeiten dem Vater zuzuführen. Wenn sich die Mutter weiterhin weigert, dem Verlangen nachzukommen, wie sie es bisher - auch gegenüber Mitarbeitern des Kreisjugendamts - getan hat, ist dieses jedoch auf eine gerichtliche Herausgabeanordnung (§ 1632 Abs. 3 Halbs. 2 BGB) sowie gegebenenfalls auf eine besondere Verfügung über die Anwendung von Gewalt nach § 33 Abs. 2 FGG angewiesen. Ohne gerichtliche Hilfe kann auch das Kreisjugendamt das Besuchsrecht gegen den Willen der Mutter nicht durchsetzen. Gerichtliche Zwangsmaßnahmen sind aber bisher schon möglich und - in der Form der Androhung und Verhängung von Zwangsgeldern - auch bereits (erfolglos) angewandt worden. Soweit die bisherigen Feststellungen ersehen lassen, bringt die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Kreisjugendamt das Umgangsrecht des Vaters daher seiner Verwirklichung nicht näher. Sie ist mithin nicht geeignet, der vom Oberlandesgericht festgestellten Gefahr für das Kindeswohl zu begegnen, und ist damit auch keine zum Wohl des Kindes erforderliche Maßnahme im Sinne von § 1671 Abs. 5 BGB.

Unter diesen Umständen kann der angefochtene Beschluß nicht besteht bleiben. Vielmehr muß die Sache zur weiteren Prüfung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden.

3.

Das Oberlandesgericht wird erneut zu prüfen haben, in welcher Weise der von ihm festgestellten Gefahr für das Kindeswohl begegnet werden kann. Dabei kommt die beantragte Änderung der Sorgerechtsregelung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur in Betracht, wenn mildere Mittel nicht gegeben sind oder versagen. Es wird deshalb zunächst zu erwägen sein, ob ein zwangsweiser Vollzug des Umgangsrechts nach Maßgabe des § 33 Abs. 2 FGG - als milderes Mittel - in Betracht kommt. Die gesetzliche Regelung des § 33 Abs. 2 FGG sieht die Anwendung von Gewalt nach Androhung einer entsprechenden Verfügung (§ 33 Abs. 3 Satz 3 FGG) auch zur Durchsetzung von Anordnungen zur Umgangsregelung zwischen dem nicht sorgeberechtigten Elternteil und seinem Kind vor (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler FGG 1. Aufl. § 33 Rdn. 34; Jansen FGG 2. Aufl. § 33 Rdn. 49; Potrykus JWG 2. Aufl. § 48c Anm. 2; Staudinger/Schwoerer a.a.O. Rdn. 121). Zwar ist die Gewaltanwendung nach § 33 Abs. 2 FGG nur als äußerstes Mittel vorzusehen, wenn alle anderen Mittel versagt haben und keinen Erfolg - mehr - versprechen (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 88, 113, 130 [BGH 13.07.1983 - IVb ZB 31/83]; BGHZ 67, 255, 262) [BGH 25.10.1976 - IV ZB 38/76]. Diese Voraussetzungen dürften hier jedoch angesichts des bisherigen Verhaltens der Mutter, die sich nahezu allen Bemühungen des Jugendamts und Anordnungen der Gerichte in uneinsichtiger Weise widersetzt hat, zu bejahen sein. Unter den gegebenen Umständen dürfte daher die Anordnung zwangsweiser Durchführung des Umgangsrechts nach § 33 Abs. 2 FGG, die allerdings den Besonderheiten einer regelmäßig zweimal monatlich stattfindenden und jeweils auf einige Stunden begrenzten Besuchszeit Rechnung tragen müßte, keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken unterliegen.

Der Vollzug der Gewaltanwendung und die hierfür erforderlichen konkreten gerichtlichen Anordnungen haben auf die Belange des Kindes Rücksicht zu nehmen (BVerfGE 31, 194, 205 ff, 208). Soweit erforderlich, wird das Gericht - gegebenenfalls nach weiterer Zurückverweisung das Familiengericht unter Einschaltung des Vormundschaftsgerichts - für die Durchführung der anzuordnenden Maßnahmen wie schon in der Vergangenheit die Unterstützung des Jugendamts in Anspruch nehmen können (vgl. § 48 JWG; BGHZ 67 a.a.O. S. 262).

Wird der Mutter die zwangsweise Durchsetzung der Umgangsregelung zuvor angedroht (§ 33 Abs. 3 Satz 3 FGG), so kann diese Androhung geeignet sein, ihr die Folgen einer etwaigen weiteren Mißachtung der gerichtlichen Anordnungen eindringlich vor Augen zu führen. Denn sollte sie sich dem Besuchsrecht trotz der Androhung seiner zwangsweisen Durchsetzung gleichwohl weiterhin widersetzen und durch ihr Verhalten dem Sohn weiteren - psychischen - Schaden zufügen, so kann ein solches Verhalten schwerwiegende Zweifel an ihrer Erziehungseignung begründen. In diesem Fall kann es sich als unumgänglich notwendig erweisen, auf den von dem Vater gestellten Antrag hin die Sorgerechtsentscheidung des Familiengerichts in dem Verbundurteil vom 13. Februar 1984 zu überprüfen. Dies kann im übrigen ebenso erforderlich werden, wenn eine zwangsweise Durchsetzung des Besuchsrechts im Interesse des Kindeswohles ausscheidet.

Im Rahmen einer derartigen Überprüfung der Sorgerechtsregelung werden die sodann in Betracht kommenden Alternativen - einerseits Belassen des Sorgerechts bei der Mutter mit der Folge, daß das Kind weitgehend ohne Kontakt zu seinem Vater aufwächst, und andererseits Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater, der versichert hat, er werde in einem solchen Fall der Mutter ein angemessenes Besuchsrecht und ausreichende Kontakte zu dem Sohn ermöglichen - im Hinblick auf die Belange des Kindeswohls und die Voraussetzungen für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes gegeneinander abzuwägen sein. Dabei kann sich herausstellen, daß die Gefahren, die von der einseitigen Erziehung durch die Mutter ausgehen, für die Entwicklung des Kindes insgesamt schwerer wiegen als mögliche Nachteile im äußeren Umfeld, die - zumindest für eine Übergangszeit - mit einer Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater und der Übersiedlung des Kindes zu ihm verbunden sein können. Für die zu treffende Entscheidung kann unter Umständen auch ins Gewicht fallen, daß der Sohn bei zunehmendem Alter nicht mehr in dem selben Maße wie ein Kleinkind auf die persönliche Betreuung durch die Mutter angewiesen sein dürfte (vgl. Gernhuber FamRZ 1973, 229, 241).

Dies zu prüfen und die für das Wohl des Kindes erforderlichen Maßnahmen - nach Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände - im einzelnen festzustellen, ist dem Tatrichter vorbehalten.